合同无效制度的问题第一个问题，关于无效合同的概念和特点。合同无效就是指违反了法律法规的强制性规定和公序良俗的合同。对于无效合同我们可以用“自始、当然、确定、永久”这八个字来概括：首先，无效合同是自始无效。所谓自始无效就是无效合同从合同订立时候起就是无效的。一旦无效合同被宣告无效，它的效力就要溯及到合同成立之时，因为合同是自始无效的，所以无效合同不能通过当事人的实际的履行行为而使它有效。其次，无效合同是当然无效。所谓当然无效就是指在无效合同不经过诉讼程序来解决时，因为它已经明显违反法律法规的强制性规定，所以它也应当是无效的。进入诉讼程序（或者仲裁程序）之后，由于无效合同是当然无效的，即使当事人没有主张无效，那么法院和仲裁机关也可以代表国家或者依职权对无效合同进行干预，而不受不告不理原则的影响。第三个特点就是无效合同的效力是确定的，也就是说无效的状态是明显的，如果对违法的事实没有争议，则这个无效的状态是明确的、肯定的。在这一点上它和未生效、效力待定、可撤销这些合同都不同。我们讲未生效主要是讲附条件的合同。附条件的合同在条件没有成就以前，这个合同的效力它是不确定的，没有实际的生效。但是无效合同，合同已经成立了，因为它内容违法，不能产生法律应该赋予的效力。所谓效力待定，比如说像无权代理、无权处分这些行为，在本人真正的权利人没有确认之前，它处于一个既可能是有效又可能是无效的状态，如果真正权利人拒绝追认的话，它就是无效的，如果真正的权利人承认了，那它就是有效的。所以效力待定的行为，它的效力是不确定的，它和无效合同的当然无效是不一样的。所谓可撤销的合同就是指欺诈、胁迫这样的合同，就是意思表示不真实的合同。这些合同在没有被撤销以前，法律上认为它的效力是有效的，当事人还要继续履行，这和无效的、当然无效的也是不一样的。第四个特点就是无效的状态是永久的。也就是说，无效不能因为时间的经过而使无效合同转为有效。无效合同有一个重要规则就是不得履行性。所谓无效合同的不得履行性就是说当事人在缔结无效合同之后，不能够根据合同来继续履行，也不得承担违反合同的责任。一个无效的合同不能因为当事人的实际履行而使它有效。我们过去曾经讨论有些银行使用不可撤销的担保，对不可撤销的含义怎么理解，有的银行提出来不可撤销的担保的含义就是说主合同被宣告无效以后，那么保证合同仍然是有效的，这才是不可撤销的担保。我们认为这种理解可能是有问题的，它和无效合同的不得履行性规则是不符合的。因为如果我们说这个主合同在被宣告无效以后，保证合同继续有效，那么保证合同继续有效的含义就是说保证人仍然有义务要代主债务人来履行债务，如果保证人仍然有义务代主债务人来履行债务的话，就意味着要继续履行已经被宣告无效的主合同的债务，如果是这样的话，那主合同被宣告无效就没有什么意义了。同时它也违反了我们刚才讲到的无效合同不得继续履行的规则，那就意味着保证合同还要保证人还有义务继续履行一个违法的合同，这显然不符合刚刚我们讲的这个规则的。所以我们说不可撤销的担保不能理解成主合同宣告无效而保证合同还仍然有效，只能理解为主合同宣告无效以后，保证人还要继续承担有关损害赔偿责任。第二个问题，判断合同无效的标准如何掌握？民法通则第 58 条规定违法的合同无效，但究竟这个“法”怎么解释，缺乏一个明确地判断标准。所以过去，在判断无效方面，常常就是把对这个“法”的解释作一个扩大的解释。不仅仅包括了全国人大的法律，而且包括了行政法规、规章，甚至各个地方规定的红头文件，都把它用来作为判断合同无效的标准。这样一种扩大解释，导致了我们审判实践长期以来无效合同的范围过于宽泛。合同法制订以前，在很多地方，据我们了解，无效合同在整个合同案件里几乎占了 50%以上，这个比例可以说是非常高的。那么我们为什么会出现这么高的比例？其中一个重要原因就是判断无效的标准过于宽泛了。而宣告这么多的合同无效，它和市场经济的要求是不符合的，因为合同法有一个重要的原则是鼓励交易，只有交易越多市场经济才能繁荣，因为市场就是由交易构成的。宣告合同无效实际上就是消灭交易，所以它本质上就是不符合市场经济所要求的鼓励交易的原则的。而且宣告无效以后，还要恢复原状、返还财产，已经履行的还要恢复原状，这在实际上也是低效率的。所以正是考虑到为了促进市场经济的发展、促进交易的发展，因此合同法在制定的时候确定的目标就是鼓励交易的原则，同时明确要求尽可能的缩小无效合同的范围。那么我们合同法采取了一个重要的步骤，就是明确了判断合同无效的标准，这就是合同法第 52 条专门规定无效合同就是违反法律、行政法规的强制性规定的合同，把原来的民法通则 58 条违反法律作了进一步的解释，按照合同法第 52 条，不是泛泛的违反法律，而是指违反法律、行政法规的强制性规定的合同才是无效的。根据这样一个规定，最高人民法院又专门作了一个解释。下面我就合同法 52 条所确定的判断无效的标准以及结合最高法院的司法解谈一下判断合同无效的标准。首先，判断合同无效的标准首先必须是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。只有法律和行政法规才能用来判断合同无效。法官在宣告一个合同无效的时候，只能在判决书里援引法律和行政法规的规定，而不能直接援引规章包括地方性法规作为判断合同无效的依据。最高人民法院的司法解释说人民法院在宣告合同无效的时候，不得以地方性法规、行政规章为依据。最高人民法院这个解释写的非常明确，但也有很多学者提出不同意见，包括很多法官认为：是不是说在任何情况下，判决书里都不能够把地方性法规、行政规章作为判断合同无效的依据？甚至作为参考都不行呢？我们觉得，如果在判决里要援引地方性法规和规章作为判断合同无效的依据，那么应当出现以下几种情况或者满足这么几个条件：第一，就是要考虑这些地方性法规和规章是不是有上位法的存在，也就是说如果这些地方性法规和规章是根据上位法所制定的，是对上位法的具体的补充，在此情况下，我们认为法官是可以援引来作为判断合同无效的依据的。比如说上位法对某个问题规制的非常原则抽象，而这些地方性法规和规章把它具体化，做了详细的补充，在这种情况下是可以援引地方性法规和规章的；第二，如果上位法授权地方或某一个部门对该法来作出解释，而地方性法规和规章完全是根据授权所作出的解释，我们认为出现这种情况也可以援引地方性法规和规章来作为判断合同无效的依据。比如像票据法 110 条就规定了有关票据管理的一些规定由人民银行来制定具体的办法来进行解释。所以人民银行对有关票据管理方面的规定，它实际上是根据上位法的授权做出的规定，人民银行依据侵权对有关票据管理所作的解释，这是符合上位法规定的精神的，这个时候是可以援引规章来作为判断合同无效的依据的；第三种情况就是如果这些地方性法规、规章，它制定的目的是要维护国家和社会公共利益，特别是要维护社会公共利益，而法律、行政法规对某一个问题没有相反的规定或者没有作出规定，这个时候从维护公共利益这个角度考虑，结合地方性法规和规章的规定来判断合同无效，应当说还是有一定的合理性的和依据的。其次，按照合同法 52 条的规定必须是违反了法律和行政法规的强制性规定。法律的规定，在民法上可以分为任意性和强制性的规定。所谓任意性的规定就是指法律的规定可以由当事人通过约定来加以改变。对于任意性性的规定来说，当事人不仅可以通过约定改变这些规定，而且当事人的约定还要优先于法律的规定来适用。在这种情况下当事人的约定即使改变法律的规定也是合法的，所以不能认为违反规定就导致合同无效。我们的合同法主要都是任意性的规定，例如合同法规定交付标的物是所有权移转的一个标准，对于这个规则，当事人可以通过特别约定来改变。例如，不实际交付，标的物还仍然放在出卖人那个地方，但是也可以发生所有权改变。如果当事人有这个特别约定，法律也尊重这个规定。对于任意性规范，法律完全允许当事人加以改变。那么法律规定方面还有另外一种类型，就是强制性规范。强制性规范这是当事人不能改变的，违反强制性规范就有可能导致合同无效。这些强制性规范大都主要是体现在有关的行政法规里面，特别是体现在有关的政府涉及到对各种经济活动的管理以及审批等要求方面，这些规则大量的都是些强制性的规范。违反这些规定都有可能导致合同无效。现在我们要讨论这样一个问题，是不是违反了所有的强制性规范都要导致合同无效？从我们国家实际情况来看，政府管理许多经济事务，现在我们政府的行政权力非常强大，管理的事务非常多，而且非常具体，所以有关经济管理方面的强制性规范非常多。但是，法院在审理有关合同纠纷的时候，是不是说凡是只要是违反了这些规则都要导致合同无效？我们觉得这确实是个需要讨论的问题。如果把任何违反强制性规范的合同都当作无效合同处理，那么，无效合同的范围也仍然是非常宽泛的。所以，我们建议这个问题要进一步探讨，对强制性规范也有必要作进一步的分类，可以考虑把这个强制性规范进一步的区分为两类：一类是一般的强制性规范；另一类就是禁止性的规范（我们称为效力性的规范） 。对于一般的强制性规范来说，违反了这些规则，行政机关有权进行行政处罚。比如行政法规里面规定，在建筑工程承包里禁止承包人贷资建房、禁止营业执照的转借等等。但是违反这些强制性规定不一定都有必要宣告建筑工程合同无效。毫无疑问违反这些规定，政府有权处罚当事人，这是没有问题的。因为它已经违反了政府管理的规则，已经侵害了行政管理的秩序，所以政府当然有必要进行处罚，但是这并不一定要使得交易本身要被宣告无效。我们有必要考虑，强制性规范里面有大量的规则，但不一定都是和合同的效定联系在一起的。法律设立这些强制性规则的目的并不是主要为了维护公共利益，主要是为了维护当事人利益，在这种情况下，如果当事人双方都不愿意继续来使这个合同有效，并继续履行这个合同的话，也没有必要一定要宣告合同无效。比如说法律规定的售房必须要经过销售许可才能售房，这个规则主要是为了维护交易当事人的利益，防止欺诈，但是如果交易当事人事后愿意解除合同，而且也可以补办登记的话，那么也没有必要一定要宣告合同无效。所以我们对一般的强制性规范，是不是一定要宣告无效这个还要具体分析，关键要看这个规则设立的目的是不是在于维护社会公共利益，要考虑违反了这个规则是不是会损害社会公共利益。如果不一定宣告合同无效。但是另外一种就是我们说的效力性的规范，违反了效力性的规范，那么要直接导致合同无效。哪一些是效力性规范呢？效力性规范首先时强行性规范，其次，依据法律、法规的规定，这些规范和合同效力是联系在一起的，不符合这些规则的将导致合同不成立或无效的，那么这些规范就是我们所说的效力规范。同时还有一些规范尽管在法律法规里面没有明确规定说违反了它就导致合同无效或者不成立，但是这些规则设立的目的是为了维护社会公共利益的，那么我们也可以把它归入到效力性规范里面去。所以我们的看法就是说对于强制性规则也有必要对它进行进一步的分类，仅以效力规范作为判断无效的依据，目的主要是为了进一步缩小无效合同的范围，尽可能的鼓励交易。比如说贷资兴建，我们说贷资兴建，违反这个规则的话，当然可以对承包人进行行政处罚，这是没有任何问题的，但是不一定就是说这样就使建设工程合同就宣告无效。它是一个强制性规范，但不一定宣告无效。这个合同可以继续有效，贷资兴建可以转化为借贷或者借款关系。营业执照的转借也不一定就要宣告无效，转借营业执照以后可能转化为一个代理关系。所以我们一定要仔细、进一步的研究强制性规范的性质，来进一步的确定是不是有必要宣告合同无效。再次，我们在考虑判断合同无效标准的时候，要树立以公共利益、公序良俗这样的概念来作为判断合同无效的一个重要标准。损害公共利益本身可以作为一种无效合同的类型。公共利益更为重要的意义就是在与判断合同无效方面，它可以成为一种兜底条款来使用。因为大量的规则可能不一定是法律都有明确规定的，在很多情况下可能是没有明确的规定，这个时候我们在判断合同无效的时候，可以考虑把公共利益这个概念来作为弥补判断无效合同的标准的不足来使用。事实上两大法系都采取了这种做法，就是可以允许法官以公共政策、公共利益的概念