更新公司与神华公司万利分公司买卖合同纠纷案的重审代理词 案情概况 20_(请自填)年6月初，更新煤炭有限公司（以下简称更新公司）与中国神华能源股份有限公司万利煤炭分公司下属的柳塔矿驻包办事处（以下简称驻包办）作为出卖人和买受人经过充分协商，就煤炭买卖事宜达成口头协议。此后，驻包办遂雇佣车辆开始陆续从更新公司处往天津港口拉运煤炭，其间，为了明确买与卖的权利义务，双方于同年7月10日正式签订了煤炭购销协议书，主要约定：煤炭价格395元/吨；结算方式和期限为每1千吨结算一次货款；同时，还约定有煤种、煤质、验收方法以及违约责任等内容。在本协议的履行过程中，更新公司如期组织货源，按质提供了约定的货物，而驻包办只是于同月20日通过银行汇兑的方式支付了100万元货款。接下来，就对其余款额予以拖欠，几经催要，未果。出于无奈，更新公司向张家口市中级人民法院提出起诉，该法院通过审理作出一审判决，就此，对方不服，遂向河北省高级人民法院提起上诉。一审期间，驻包办负责人徐汝增因涉嫌合同诈骗由徐州市公安局立案侦查，嗣后，由于发现不应追究刑事责任，该刑事案件被撤销。二审期间，徐汝增又因涉嫌伪造公司印章、伪造国家机关证件由鄂尔多斯市公安局立案侦查，随之，该市东胜区人民法院作出判决，认定其构成上述两罪并判处有期徒刑1年，此刑事判决业已生效。由此，河北省高级人民法院作出撤销原判，发回重审裁定，现案件进入重审程序。在整个诉讼过程中，双方当事人围绕着诉争焦点，从多角度论述了各自的观点。代理词尊敬的审判长、审判员：本案在二审诉讼中，由于被告提供了内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院（以下简称东胜法院）作出的（20_(请自填)）东法刑初字第196号刑事判决书（以下简称刑事判决）以及相关证据材料，导致案件发回重审。我们作为原告的诉讼代理人，现针对本案出现的新情况、新问题，主要论及三个方面的代理意见，谨供合议庭参考。一、所谓“徐汝增犯伪造公司印章罪和犯变造国家机关证件罪”一案，纯属虚假案件，由此而生成的刑事判决，不仅对本起买卖合同纠纷案件没有预决效力，而且应作否定性的法律评价。从认定事实上看，刑事判决用以定案的的主要证明材料，要么前后相互矛盾，难以取舍；要么属于非法证据，应予排除。其没有确凿的证据给予支持。1、被告出示了鄂尔多斯市公安局对徐汝增讯问的五次笔录，其中：前三次有经时任塔矿柳矿长张宝玉的口头同意，徐汝增刻制了柳塔矿驻包办事处相关印章的辩解；后二次又有其反言否定的供述。这种情况，明显属于前后自相矛盾且又无法排除其中任何一种说法的口供。根据不矛盾律的逻辑法则，对于这种供了翻，翻了供，反复翻供形成的两种说法，此中必有一假，如果不能否定其中一种说法，则两者都应当推定是虚假的，其难以支持刑事判决的事实认定。另外，徐汝增的口供与其他证人证言之间，也同样存在言词出入，无法达到同一。面对这些相互矛盾的证据材料，如果要进行取舍，就应当排除矛盾，并拿出更加充分的说服力。否则，必定违反刑事证据的适用规则。2、我国刑事诉讼制度有规定，“侦查人员询问证人，可以到证人所在单位或者住处进行”，“在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院和公安机关提供证言”。 “侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第97条的规定进行，不得另行指定其他地点”。具体到本案，由鄂尔多斯市公安局制作的张宝玉的两次询问笔录和白国堂的一次询问笔录的形成地点均是在包头市神华大酒店，显然，这些证人证言的采集地点明显违反法律规定。另外，对张宝玉第二份询问笔录的形成时间是20_(请自填)年1月24日15时10分至同日16时50分，而对白国堂询问笔录的形成时间是20_(请自填)年1月24日16时30分至同日17时30分，两份询问笔录的记录人同为侦查人员杨永清，在重合20分钟的时间里，由杨永清一人同时记录两份证人证言，其虚假性在这里暴露的尤为明显。无疑上述证人证言均属非法证据，绝不能作为定案依据。3、包头市公安局和鄂尔多斯公安局的证明证实，涉案印章的刻制没有经过公安机关审批。从法律上讲，刻制印章没有经过公安机关审批，并不意味着这个印章就是伪造的。另外，根据刑事诉讼证据规则的要求，证人只能是自然人，而单位不具备自然人的作证条件，不能作为证人。单位出具的证明不是依其内容来证明案件情况的资料，亦不具备书证的特征。有关伊金霍洛旗国家税务局和伊金霍洛旗工商行政管理局出具的证明，正如前述，单位不能作为证人，其所出具的证明也不是书证。因而，这些证明均不属于法定的七类证据的范畴。4、徐汝增前三次口供与后二次口供说法不一，存在较大差异，且这五次口供都不同程度地体现出：当时，张宝玉矿长给其与张克勤、魏静波、任建国、王培春五人开会，让其五人自己组建实体，工资由柳塔矿发放，自负盈亏，可以以柳塔矿的名义对外联系工作。由此表明，徐汝增并不是对刑事判决查明的所谓事实没有异议，而是异议很大。刑事判决将有作无，摆明了是指鹿为马，强加于人。5、刑事判决认为，徐汝增通过粘贴复印手段变造了柳塔矿的营业执照复印件、税务登记证复印件。这个所谓“粘贴复印手段”的结论，究竟是通过实物对比？还是痕迹鉴定得出的？其没有给出应有的释明，也没有实物显现，让人不得而知，其有待于补强证据。如此草率认定，绝不是一个合法判决的应有之义。从适用法律上看，刑事判决不仅违背犯罪构成原理，而且还违背数罪并罚制度。其在法律上没有立足之地，而游离于规范之外。1、在变造国家机关证件罪中，这个“变造”是指采用涂改、抹檫、拼接、填充内容等方法，对原来有效的国家机关证件进行加工改制，企图形成与原证件内容有异的虚假内容的行为。可是，刑事判决将变造的柳塔矿营业执照、煤炭许可证、税务登记证的复印件视为有效的国家机关证件，无疑是牵强附会。在伪造公司印章罪中，这个“公司”不应是虚构的，而应真实存在。刑事判决在认定徐汝增虚构柳塔矿驻包办事处的同时，又认定其伪造了柳塔矿驻包办事处的印章，构成了伪造公司印章罪，真是不可理喻。因为如果这个柳塔矿驻包办事处不存在，自然谈不上侵犯其的信誉和正常活动。再说，“柳塔矿驻包办事处”并非“公司”，仅凭这一点，徐汝增的行为也不可能构成伪造公司印章罪。、刑事判决反映出，徐汝增存在着“伪造公司印章”和“变造国家机关证件”的行为，同时又体现出，其实施这两个行为的目的是“为了与他人签订合同和便于业务往来”。暂且不论这些逆命题是否成立，仅就犯罪定性而言，以伪造的公司印章与他人签订合同，用伪造的国家机关证件进行业务往来，势必还存在着通过合同的非法占有问题。在这种情况下，上述行为已具备牵连犯的构成要件。在刑法理论上，牵连犯在行为上是二罪，而在裁判上则是一罪，实行从一重罪处断的原则。显而易见，合同诈骗罪比伪造企业印章罪和伪造国家机关证件罪要重。刑事判决背本趋末、避重就轻，让人不得不怀疑其的审判动机。总之，这起刑事案件是在特定司法环境下产生的怪胎，具有虚假性、违法性，其用意无非是将被告的意志强加于审理本起买卖合同案件的人民法院，并将刑事判决认定的事实强制审理本起买卖合同案件的法官的认同，进而使被告逃脱应当承担的法律责任。我想，任何一个依法办案的人民法院都不会随波逐流，任何一个有良知法官更不会将错就错。二、在本案中，刑事判决所依据的证明材料存在多种不同说法，难以自圆其说，其中的说法之一与原告提供的大量证据相互印证，足以推翻刑事判决所认定的事实。1、在刑事判决的首页赫然载明，通过公开开庭的方式审理了本案。然而，在其所依据的开庭审理笔录第三页当中，却记录着“根据中华人民共和国刑法152条的规定，本庭依法不公开审理”的内容。将以上两种表述结合起来，错误明显有三：一是明明案件是不公开审理，却标榜为公开审理；本来案件不具有不公开审理的法定事由，却通过隐秘的方式来审理这起所谓的“刑事案件”，这岂不是在欺罔视听；二是我国刑法第152条明确规定的是走私淫秽物品罪，却被引用到本案的审理方式上，岂不是风马牛不相及。如此错误的刑事判决还能大行其道，真是不可思议；三是我国宪法第125条规定：“人民法院审理案件，除法律规定的特别情况外，一律公开进行”。本案不存在法律规定的除外情形。可是，东胜法院既没有在开庭前3日向社会发布公告，告示开庭时间、地点、案由以及当事人情况，又没有在开庭时以公开的方式审理案件。显然，违背我国宪法规定的公开审判原则。原告所提供的亦是刑事判决所立足的开庭审理笔录足以推翻刑事判决有关“通过公开开庭的方式审理了本案”的虚假表述，并揭示出刑事判决适用法律的极端错误。更为重要的是，将此况与徐汝增向天津市第二中级人民法院法官陈述的“我服刑的事，我个人无能为力”的无奈结合起来进行分析，必然揭穿了这起暗箱操作刑事审判的司法黑幕。2、案情已表明，在20_(请自填)年的时候，柳塔矿指派徐汝增、张克勤、王培春、魏静波等人到该矿租用的包头西站（三货场）工作，具体负责煤炭销售、发运以及外联等事宜，对于这个内部经济组织，有人称为三货场，也有人称为驻包办事处。在此期间，这个组织以柳塔矿驻包办事处的名义向银行开立了临时帐户，并与包头市第49中学联系、协调过柳塔矿职工子弟借读问题。这个事实，在鄂尔多斯市和徐州市两个公安机关制作的笔录中，王培春（柳塔矿运销科科员）、魏静波（柳塔矿安检科支部书记）、张克勤（柳塔矿运销科科长）、朱新玉（驻包办事处会计）、王春晓（徐汝增前妻）、李小丽（银行职员）、韩继廷（包头市第49中政教处主任）证言和徐汝增向天津市第二中级人民法院的陈述以及驻包各类花销汇总报销审批表（一）、（二）从不同角度给予了证实。原告提供的上述八份证人证言、二份书证与作为刑事判决定案依据的张宝玉询问笔录、徐汝增全部五次讯问笔录以及被告在先前诉讼中曾就“驻包”作的解释：“柳塔矿是有一帮人在包头市住、做事、做中介、买票、办理打通所有在包头市的工作环节、招待铁路有关人员等，人员包括徐汝增”相互印证起来，足以证明柳塔矿于20_(请自填)年期间在包头市设立了一个由徐汝增负责的内部经济组织。3、在徐州市公安机关出具的存档书证中，徐汝增、张克勤的笔录和魏静波、任建国（柳塔矿运销科支部书记）、王培春等人关于柳塔矿驻包办事处工作情况介绍以及白国堂（原柳塔矿党委书记）关于柳塔矿驻包办事处情况的陈述材料证实：20_(请自填)年3月，柳塔矿决定成立驻包办事处，由徐汝增负责全面工作，张克勤负责资金结算，后又陆续增加了王培春、魏静波、任建国等人。在包头西站、三货场等地销售煤炭，并负责柳塔矿在包头接待和职工子弟上学的联络、协调工作。同年年底，驻包办事处实行承包制，集资经营，自负盈亏。苏顺强接任矿长后，也没有明确撤销驻包办事处，而是延续着张宝玉矿长在位时对驻包办事处的政策。原告提供上述4份证据证实：柳塔矿设立驻包办事处，尽管没有颁发文件，也没有经过工商登记，但是这个机构是真实存在的。这个客观事实足以推翻刑事判决关于“徐汝增虚构神华集团万利煤炭有限责任公司柳塔矿驻包办事处”的认定。4、在刻制印章问题上，徐汝增在鄂尔多斯市公安机关制作的前三次的口供中，都有其刻制柳塔矿驻包办事处的相关印章，是经张宝玉矿长口头同意的记载。面对这个事实，刑事判决认为徐汝增陈明的事实与自己认定的事实没有异议，言下之意，就是其能够认同这一说法。既然如此，那么，就引申出一个案件焦点，亦即：没有在公安机关办理审批手续，但经过单位同意而刻制的印章，是否属于伪造的问题？答案当然是否定的，这一点毋容置疑。此外，徐汝增在徐州市公安机关所作的口供中辩称：20_(请自填)年4月，苏顺强矿长给我打个电话，让我把驻包办事处的“合同专用章”交给了办公室刘铎主任。刘铎（柳塔矿办公室主任）在鄂尔多斯市公安机关制作的询问笔录中声称：20_(请自填)年的下半年，我听说徐汝增以柳塔矿驻包办事处的名义与别人做买卖，而且还有我们矿的印章。我就对徐汝增说有什么印章赶快给矿上交回来，其就