法律论文：论证券共同侵权行为及其民事责任 一、的提出证券侵权案件中，侵权形态多以共同侵权形式出现。尽管民法通则对共同侵权作了原则规定，最高人民法院司法解释也涉及教唆、帮助他人实施侵权行为连带责任问题，1但实践中对证券共同侵权制度的系统性仍尚付阙如。然而，我国证券市场发生的共同侵权行为可谓比比皆是：从内幕交易到操纵市场和虚假陈述，可以说只要有证券市场，就存在证券共同侵权行为。兹举一例以资佐证。2004年，江苏琼花上市前故意隐瞒国债委托投资事宜遭到证监会处罚。对于处于多事之秋的内地证券市场而言，江苏琼花案件无疑又开了一个恶劣先例，使我国刚刚面市不久的中小板因此面临严重生存危机。在一片舆论谴责中，我们不禁要问：琼花事件中哪些单位或个人需要对投资者承担责任？哪些应该作为共同侵权人，承担共同侵权责任呢？该案例即涉及证券共同侵权责任问题。上市公司及部分违法违规董事，应当作为虚假陈述共同侵权行为人。而对交易所而言，只是证券上市交易场所，并非发行上市文件的审核机构，不能作为虚假陈述共同侵权行为人。根据证监会发布的证券发行上市保荐制度暂行办法，上市保荐人的责任范围要远远大于过去的上市推荐人，除非上市推荐人可以举证证明不知情、被人故意隐瞒、自身已尽了勤勉尽责义务时才可免责。那么江苏琼花保荐机构闽发证券及保荐代表人吴雪明是否应该承担共同侵权责任？2审核上市文件的发审委及审核人员是否应该作为虚假陈述共同侵权行为人？根据证监会股票发行审核委员会暂行办法，虽然证监会在发审委审核意见基础上依法核准股票发行上市，但发审委只是程序审核、形式审核，在审核是否符合上市条件、审核中介机构的材料与意见书、审核中国证监会有关职能部门的初审报告后，提出审核意见。而对发审委及审核人员的监督权属于证监会，但若产生重要审核失误是否应承担责任、承担什么责任，规范性文件中并未提及。发行人存在虚假陈述行为，当应承担相应的行政责任与民事责任。而签字的中介机构包括师事务所、律师事务所、资产评估机构等若存在虚假陈述行为，则作为共同侵权行为人应如何承担侵权责任？就本文研究所及而言，对于证券共同侵权责任，学者对其的研究多是针对证券市场虚假陈述。对操纵市场和内幕交易等侵权行为中的共同侵权问题还相当贫乏。即便如此，实践中证券共同侵权责任的认定及其承担问题也是莫衷一是，歧义多有。因此，本文欲从我国目前证券市场现状出发，对证券共同侵权一些基本问题进行研究，以期抛砖引玉，求教方家。二、关于证券共同侵权行为的本质关于共同侵权行为的本质，有几种不同的认识。概而言之，有以下几种观点。一是主观说。该种观点又可以根据侵权之数人之间是否有“意思联络”为要件而分为意思联络说和共同过错说。意思联络说即要求各个行为人之间要有共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体行为统一为共同行为。相反，无行为主体间的意思联络，也就不能成其为共同侵权行为。3共同过错说则认为共同侵权行为不以“意思联络”为必要条件。主观说是早期比较盛行的共同侵权行为，反映了早期立法者和司法者严格遵守过错责任原则，限制连带责任之思想。这一思想对今天仍然很大，我国现在多数学者持此观点。4二是客观说。客观说认为同一侵害的数个加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人之行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权。共同加害结果之发生，总是与共同加害行为密切联系，不可分割。5“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”6以此观点，不管共同加害人之间是否有共同故意或过失，只要其行为具有客观共同特征，就应负连带责任，从而更能保护受害人利益。三是折衷说。该说认为判断共同侵权行为之构成，应从主、客观两个方面来。从主观方面来分析，要求各个加害行为人均有过错，或为故意或为过失，但不要求共同的故意或者有意思联络；同时要求过错的应当是相同或者相似。从客观方面来分析，各加害人的行为应结合为不可分割的统一的导致损害发生的原因。这一学说强调加害人和受害人之间的利益平衡，顺应了侵权法本质上也是一种民事补偿制度的精髓。另外有异于前三种学说之观点，从更为广泛的意义上认识共同侵权行为。认为共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。该论试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。7此种观点注意了行为和损害结果之间的联系，但忽视了侵权责任的过错要件，堪值斟酌。值得注意的是，最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释（下文通称解释）第3条试图对共同侵权进行新的权威界定，其规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。其实质是采纳了客观说。但正如学界所诟病，其本身正当性殊值商榷。8笔者认为，对共同侵权行为本质的认识，实质上就是确定连带责任的范围。而对于证券共同侵权行为的本质，应在于各个加害人的共同过错特征。第一，决定证券共同侵权行为的最本质特征是主观原因。主观过错要件，不仅是侵权行为的构成要件，而且是最终构成要件。具备客观因素，若行为人无过错，也不能要求其承担责任。过错责任原则在侵权法上的确立适应了，也符合社会普遍观念。它摒弃了早期侵权法结果责任原则的非理性因素。正如19世纪德国法学家耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上只之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧”。9客观说强调行为上的联系、强调各加害人行为与损害结果间因果关系、强调结果共同等，都不能准确反映共同侵权行为之实质。将各共同加害人联结在一起，将各加害人的行为联结在一起的纽带，只能是各加害人的主观因素。第二，就证券共同侵权行为的共同过错的内容来说，包括共同故意和共同过失。就共同意思说之观点，它实际上是共同犯罪理论翻版，其将共同的过失排除在外，缩小了共同侵权的范围。这不仅与理论相悖，与实践也不合。第三，加害人的共同过错才真正决定了行为的共同性和损害结果的共同性。有认为共同侵权行为的本质在于共同行为，殊难赞同。10构成证券共同侵权行为的行为和结果，必须都是共同的，之所以如此，是因为各加害人的共同过错在起作用。三、关于证券共同侵权的判断原则和构成要件证券市场是一个发达国家市场经济的重要组成部分。对一个个作为经济细胞的企业主体来说，它是保障企业资金畅通的重要源泉；对广大投资者来说，又是他们投资理财的重要管道。完善证券共同侵权法律制度，是适应当下侵权行为制度朝着专门化的多样性发展的要求，也是适应快速发展社会对弱者保护的需要。同时，也是资本市场树立投资者本位理念、建立投资者主权要求的具体反映。其目的在于促进社会经济的发展繁荣。因而，确立证券共同侵权的判断原则和标准，亦应考量资源分配如何能够达到经济效益水平最佳的要求，要在利益驱动诱因下的侵权者侵权所获收益和投资者所受到损失之间寻找一个最佳平衡点，以使证券共同侵权制度之设计达到经济效益、社会效益最大化。此亦正如美国侵权法的发展精神。美国的侵权法可以说是一个开放的、与时俱进的侵权法，是与美国的资本主义市场经济同步发展起来的，其核心理念在于平衡和补偿。因此之故，本文认为，在设计证券共同侵权行为制度时，要在投资者权利保护和资本市场资金效率能够达到最优化之间建立一个适当的均衡。这也是判断某一证券共同侵权行为是否成立的一个指导原则。笔者以为，证券共同侵权行为构成要件应包括一般构成要件和特别构成要件两个方面。第一，证券共同侵权行为的一般构成要件。共同侵权行为是加害人为二人或者二人以上，共同侵害他人的民事权益，共同加害人应当承担连带责任的行为。共同侵权行为之第一要义乃在于其侵权性，故要符合一般侵权行为的构成要件，包括加害行为、损害结果、过错和因果关系。11对于证券共同侵权行为而言，同样如此。第二，证券共同侵权行为的特别构成要件。判断某一行为是否构成证券共同侵权行为，还须具有以下几个构成要件：一是主体须为复数，即有两个以上的加害人存在。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。12第二，行为的共同性，即数人之行为相互联系，构成一个统一的致损原因。行为共同性，应具备两个要素：一是在行为的客观方面，各加害人的行为之间存在着相互依存和相互结合的关系；二是在行为的主观方面，各加害人之间存在着共同故意即致受害人损害的意思联络或者过失。13三是结果的共同性，即共同之加害行为所产生之损害结果为一个统一而不可分的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。也就是要求共同行为与共同损害结果之间的共同因果关系。14四、证券共同侵权的基本样态1、共谋的证券共同侵权行为共谋的证券共同侵权行为是指在实施证券侵权行为时所有共同加害人有共同的意思联络，都处于同样的地位，都实施了具体的行为，发挥作用相当或大致相当。实践中，共谋的证券共同侵权行为是证券共同侵权的最常见而又典型的形态。在有必要的共谋证券共同侵权行为中，不同的加害人承担不同的任务不妨碍其都被认定为共同侵权人。共谋的证券共同侵权行为这一形态在虚假陈述和内幕交易中多有发生。例如在虚假陈述中，中介机构和证券发行人、券商等相互串通，共同侵害投资人利益的共同侵权行为。2、教唆、帮助人和控制人之共同侵权行为教唆、帮助人不直接参加具体加害行为，而以其教唆行为和帮助行为，与实行行为的人形成一个紧密联系着的整体，成为共同致人损害的共同加害人。各国对教唆、帮助他人实施加害行为情形，一般认为教唆者和帮助者与行为的实施者构成共同侵权行为人。德国民法第830条第2款规定：教唆人和帮助人视为共同行为人。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时各自连带负该赔偿之责任。共同行为者中不知道是谁造成该损害时亦同。教唆者及帮助者视为共同行为者。15为加害人提供精神支持，是否属于帮助实施加害行为呢？学界对此缺乏深入。德国联邦最高法院的判例予以认可，它在一个判决中认为“通过予以心理上的支持，协助和教唆空中控制人员”足以构成空中交通控制人员协会的连带责任16无独有偶，我国发生的一个喊号助威侵权案例，笔者认为亦应视为教唆、帮助型共同侵权。17值得注意的是，在控制人和被控制人共同侵权时，如何认定二者之间的共同责任性质？如何分配二者之间的责任？以下美国立法和实践可资借镜。美国证券法第15章规定：每一个利用或通过股票所有关系、代理关系或其他途径，或每一个根据与一个或更多其他人的协议或谅解而利用或通过股票所有关系、代理关系或其他途径，控制那些根据第11章或第12章应负有责任的任何人的人，也应与这些被控制的人在同等程度上对那些被控制的人之对其负有责任的人负有连带责任，除非控制人不知道或没有合理根据相信那些被控制人据以被指控负有责任的那些事实理由的存在。“也就是说，对根据第11章或第12