美国刑事无效辩护制度及其对我国的借鉴 李本森摘要：美国不仅有世界上最严密的刑事诉讼规则，还有非常完备的辩护律师制度。其中，刑事诉讼中的无效辩护规则是被告人获得律师帮助最有力的救济措施。美国最高法院确立的无效辩护标准包括形式标准和实质标准。基于提高刑事辩护的质量，确保刑事被指控人的辩护权的真正实现，我国应当借鉴美国的无效辩护制度，从立法和司法上进一步完善刑事诉讼法律制度、律师刑事辩护规則和律师职业伦理规则等。关键词：刑事诉讼 辩护权 有效辩护 无效辩护DF71 ：A ：1673-8330（2016）06-0140-10近年来，刑事诉讼法学界关于程序性制裁的理论研究主要涉及警察、检察官和法官程序性违法行为所导致的诉讼行为无效问题。山实际上，在刑事诉讼中还存在辩护律师的辩护行为存在重大瑕疵而侵犯了犯罪嫌疑人和被告人的辩护权，可能导致诉讼行为无效的问题。我国在2012年刑事诉讼法的修改中，将律师的刑事辩护权扩大到刑事侦查阶段，无疑大大扩展了被指控人在刑事诉讼中司法人权的保护范围。但是，由于律师辩护保障的不足和制约机制的缺乏，律师辩护的质量问题堪忧，没有能够发挥刑事辩护应有的功能和作用。笔者通过对美国的刑事诉讼中无效辩护的标准和规则的考察和梳理，试图为中国刑事辩护标准的确立提供有益的借鉴。一、美国刑事无效辩护规则的演变1932年，美国联邦最高法院在“鲍威尔诉亚拉巴马州”案件中，作出了“里程碑”式的裁决，将获得辩护律师的有效帮助作为正当程序的必要条件。在该案件中，最高法院指出，“根据正当程序的要求，如果提供律师的时间或其他情况使律师不能为案件的准备和审理提供有效帮助的话，则州政府的这一责任并不能被认定为已经完成”。这个关于有效辩护的司法判决为美国此后的无效辩护制度奠定了基础。1984年，美国联邦最高法院在Strickland v.Washington案件中，对律师辩护的效力问题进行了全面的论述，该案确立了比较清晰的无效辩护的标准。该案件原审被指控人Strickland涉嫌实施了杀人、绑架、虐待等犯罪行为。美国佛罗里达州政府对被指控人进行了刑事指控，并指派一名经验丰富的刑事辩护律师为其提供帮助。在进行辩护之初，被指控人不听从辩护律师的劝告寻求审前动议和证据开示，并且主动承认了两项谋杀罪。在正式审判后，被指控人又不听从辩护律师的建议而放弃了陪审团审判的权利，并承认了指控书中的所有指控。在庭审中，辩护律师的辩护策略主要针对被指控人的认罪态度、悔过表现，并提出被指控人本质上是一个善良的人，该犯罪是在嫉妒的压力下实施的，因此要求法庭免于被指控人死刑。在法庭上，律师没有反询问为指控方出庭作证的医学专家。原审法院认为本案存在多处从重情节，没有接受辩护律师的意见，判决被指控人死刑。随后被指控人提出上诉，并对辩护律师的辩护进行质疑，这些质疑包括辩护律师没有申请延期审判以更好地准备辩护、没有向法庭提供品格证人、没有对证人进行反询问、没有抽查医学检验报告、没有向法院提出有成效的主张等等。针对本案件中涉及的律师辩护的效力问题，美国联邦最高法院大法官OConnor发表了判决意见。本文来自于wWw.zZ-news.Com他认为，“判断任何无效辩护主张的标准是：律师的行为已经损害了对抗制程序的功能，以至于我们无法依靠审判获得公正的结果。”“任何因为律师的无效辩护而要求撤销有罪或死刑判决的主张，都必须满足两个条件：第一，被指控人必须证实律师的辩护存在缺陷。这要求被指控人证明律师在辩护过程中犯了严重的错误，从而导致被指控人没有获得宪法第六修正案所保证的律师帮助。第二，被指控人必须证实律师的瑕疵行为（Deficient performance）损害了其获得公正审判的权利。除非被指控人能同时证实上述两点，否则就不能说有罪或者死刑判决是在对抗制程序受到损害的情况下作出的。”他还进一步指出，“判断律师帮助是否有效要依赖律师行业的标准，即律师在对抗制诉讼中的作用是否满足宪法第六修正案所预期的目标，此标准符合行业普通规则的合理性。”1986年，美国联邦最高法院在Nix v.Whiteside（1986）案件中，进一步确认了在Strickland v.Washington（1984）案件中所确立的无效辩护的标准。在该案件中，被指控人Whiteside认为辩护律师阻止他作伪证构成了律师的无效帮助。美国联邦第八巡回上诉法院认为辩护律师的行为确实挫伤了被指控人的信心，违背了Strickland v.Washington案件中确立的有效代理标准（effective repre-sentation standards）。但联邦最高法院首席大法官伯格（Burger）认为，“尽管辩护律师必须竭尽全力运用各种法律手段帮助被指控人达到目的，但将伪证或其他违法行为作为达到目的的手段却是被禁止的。这是许多律师职业道德和行为规范所明确规定的。”“无论是被劝阻还是被迫放弃作伪证，本案中Whiteside所主张的放弃作伪证挫伤了其对审判结果的信心是没有法律根据的。即使我们假设陪审团会相信他的虚假陈述，我们也不能得出放弃作伪证对其造成了不利影响这样的结论。”美国联邦最高法院通过系列判例确立了关于判定无效辩护的基本准则，对于维护司法的权威、律师职业的独立性与保障当事人权益的统一等方面作出了积极的努力。当然该标准也招来了不少批评。有学者认为，“最高法院的两个举证责任，包括举证代理的缺陷和偏见的存在是极为不公正的，是和宪法性的刑事程序规则不一致的。”“因此，事实上刑事案件中被指控人聘请的律师的素质将不会因为法院采用合理有能力的标准而发生任何的变化。这种结果是不幸的和误导的。法院仍没有履行其帮助被指控人接受有效辩护或代理的义务。”应当说这些批评是有一定道理的。在Strickland案件确立无效辩护的标准后，美国在司法实践中关于无效辩护标准的认定也出现了一些例外。这些例外的案例一般是律师的行为非常明显地造成了被指控人获得辩护权利遭到根本性的破坏，因此，被指控人不需要证明偏见的存在，而只要证明律师辩护行为的严重性根本上侵犯了其宪法上的权利，就可以推定律师的辩护无效。比如律师在法庭上睡覺、辩护律师的不适格、双重代理造成的利益冲突，以及因外部因素造成辩护律师不能进行有效辩护的，只要辩护律师在辩护过程中存在上述行为，就可以认定该行为影响了法院的公正审判，推定辩护律师的辩护行为无效。上述推定性的例外大都是通过具体的判例来确定，在实践中并没有统一的标准。不过如果要利用这些例外，被指控人必须能够表明律师工作的根本失职在事实上已经构成了对被指控人获得律师帮助权的一种实质性的剥夺。 进入21世纪，最高法院似乎注意到Striekland案所设定的律师有效辩护的苛刻标准阻碍了被告人获得有效辩护的救济，因此，在某些特定的案件中存在松动的倾向。2002年6月4日，美国最高法院驳回得克萨斯州当局的上诉并裁决重申或释放。案件的具体情况是一个叫伯丁（Burdine）的犯人被控于1983年在一部拖车中将自己的同性恋“恋人”杀死。当年，伯丁曾向警方供认杀人罪行，但又推翻了口供，宣称凶手另有其人。根据当年法庭陪审员和工作人员的回忆，得州法庭为伯丁指定的律师坎农在两次庭审（其中包括最后宣判的一次）中，共睡了足有10多分钟。伯丁被判死刑后不服判决，提起上诉。就在死刑执行期限临近时，伯丁终于接到了法庭的缓刑令。渎职律师坎农一再声称自己没有睡觉，但他还没有等到法庭的最终裁决就死了。此后，伯丁开始了漫长的上诉过程，在大牢里一晃就是20年。2000年，他终于看到了一线生机：美国第五上诉巡回法庭作出判决，作为辩护律师，坎农的表现违背了宪法赋予伯丁选择“有效”律师的权利，使其没有获得公正的机会。得州当局不服，向最高法院提出上诉。得州当局辩称，律师的“疏忽”与法庭判决的公正性无关。最高法院经过数月的审理，作出重审或释放的裁决。近年来，刑事无效辩护的标准从审判领域扩展到辩诉交易，相关无效辩护的规则在不断发展和完善。美国法院关于无效辩护的判例中出现规则精密化的趋势。比如当事人无效辩护主张中有关辩护律师在调查证人方面存在缺陷的举证要求达到：（1）证人客观存在并能够获得；（2）辩护律师确实知道证人的存在；（3）证人同意并愿意为被指控人作证；（4）为避免审判的不公正，该证人必须进入审判程序。当然无效辩护规则的精密化有助于无效辩护的判定，但是现实的情况是复杂的，不可能出现统一的标准规则。有美国学者指出，“也许有人会期望最高法院建立一套对有关律师帮助诉求的精确的检验方法和一种能够对刑事案件被告人所受到的代理质量进行严格审查的方法，这种想法本身就是十分天真的。不充分的代理主要是制度性问题。总的来说，仍然有太多的被告人由不称职的律师为他们代理，法院也不能仅靠定罪后救济对这个问题作出充分的答复。当在刑事司法体系中遇到类似的基本问题时，法院倾向于将必要的罪恶合法化予以解决，正如最高法院支持辩诉交易合宪性这一情况。因此最高法院即使在接受无能力代理标准的新的表述方式时，也依然保留着旧的荒诞剧和笑柄标准的主旨来支撑整个刑事司法大厦，也许这本来就是不可避免的。”二、美国刑事无效辩护的实践问题（一）无效辩护产生的诉讼阶段无效辩护在刑事诉讼的不同阶段都有可能产生。有美国学者指出：“潜在的所谓律师不称职代理的主张范围贯穿于整个刑事诉讼过程。辩护律师因为没能进行调查取证、没有给被告人提供充分的咨询、没有采取各种理由对起诉状提出质疑、没有对陪审团的组成提出异议、没有要求排除非法证据、没有提出或是没有很好地提出各种辩护理由、没有对控方的不适当论证提出反对意见、放弃开场陈述或终结辩论、没有提出定罪后的动议等各种理由而受到攻击。”有学者总结了20种无效辩护的情形和阶段性问题，具体包括：（1）审判前准备不足，包括预先熟悉案件不充分、对案件的调查和对相关法律的研究不充分；辩护理由不充分、没有调查辩护方证人、没有申请传唤特定证人。（2）所聘请的律师在撤销逮捕令的动议听审之日声明，除非支付费用，否则不给被告人提供最好的辩护。（3）没有与委托人进行充分交流。（4）审判管辖有问题，而没有提出审判管辖异议。（5）辩护人与委托人有性关系。（6）没有向委托人提供辩诉交易的提议。（7）在同一诉讼中，辩护人可能是委托人反方的证人。（8）存在有利益冲突的共同被告人被同一律师代理。（9）没有进行有效的预备性询问。（10）没有提供证实被告人缺乏犯罪意图的证据。（11）辩护律师在审判中处于醉酒状态。（12）辩护人存在精神上的损伤。（13）没有提出有力的证据。（14）没有提出适当的证据上的异议或动议。（15）没有提出对委托人有利的陪审团指示。（16）没有出席庭审。（17）没有建议委托人传唤品格证人。（18）为了获得从轻处罚，而要求陪审团细读过于冗长的关于被告人童年时期受到收容机构不良影响的记录。（19）辩护人故意质疑己方最有利的证人。（20）在上诉方面，无效辩护有以下情形：辩护人没有通知委托人享有上诉权或当要求提出上诉时未予提出；没有就法庭未指示陪审团注意较轻情节包括罪过在内问题提出异议；没有提出证据不足的问题；上诉辩护人没有充分出示初审法院的审判记录；上诉辩护人没有提出初审辩护人的无效辩护问题；以及没有提交简单的上诉事实摘要。上述有关无效辩护产生的阶段等问题，有些已经通过最高法院的判例确定为无效辩护的关键阶段，但有些还存在争议。近年来，美国最高法院注意强化在辩诉交易中对律师无效辩护的关键阶段的确认，说明美国最高法院试图在简化审理刑事诉讼的过程中，更加注重加强辩护律师的辩护职责和相关的义务。众所周知，美国刑事诉讼案件中超过90%的刑事案件是通过辩诉交易制度来解决的，如果不有效解决该程序中被告人的辩护权，刑事被告人的宪法权利必然会受到实质的普遍性损害。从这个意义上，美国最高法院将无效辩护规则广泛适用到辩诉交易程序中，对于保障被告人的宪法权利的真正落实具有重大的