第五节 行政诉讼程序迟到的正义是非正义久长的裁判是恶的裁判1、张显伟：论行政诉讼预审程序的功能及其实现载湖北社会科学，2010年第4期。2、陈良刚：设立行政诉讼简易程序的冷思考载法治研究，2009年第10期。3、沈福俊：行政诉讼简易程序构最高院关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知评析载法学，2011年第4期。起诉受理一审程序庭前准备开庭审理宣布开庭法庭调查法庭辩论合议庭评议宣告判决裁定维持撤销判决履行变更赔偿驳回确认闭庭撤诉（法院调解、被告改变具体行政行为）二审提起受理审理裁判第三审再审上级法院的指令再审本院审判委决定的自行再审 一、原告撤诉行政诉讼法62条：人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。行政诉讼法第58条：经人民法院传票传唤 ，原告无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按照撤诉处 理;撤诉的三种情形原告申请撤诉（调解）被告改变行政行为，原告同意并申请撤诉由法院裁定按撤诉处理行政诉讼法颁布实施以来全国历年一审行政案件撤诉率：1990 年是 36.1 % ；1991年是 37.0 %；1992 年是 37.8 % ； 1993年是41.3%；1994 年是44.3 %；1995 年是 50.6 % ；1996 年是 54.0 % ；1997 年是 57.3 % 1998 年是49.8% ；1999 年是45.0 % ；2000 年37.8% 。（ 个别地区的撤诉率竟然一度高达81.7%。）与行政诉讼法施行前比较，行政案件的撤诉率非但没有降低，反而稳步上升，居高不下（1998年后有所回落，但仍高于行政诉讼法施行前） 撤诉的条件：一是撤诉必须是出自自愿；二是撤诉必须在法定期间内进行；三是撤诉须得到法院的准许。撤诉不仅仅是原告和法院之间的事，而成了原告、被告和法院三方的“博弈”。撤诉审查制度新行政诉讼法第62条规定的撤诉审查违反了诉权应当由当事人自由处分的原则？“行政诉讼法施行至今，几乎没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准予撤诉的裁定。”撤诉要不要司法审查？国内大多数行政诉讼法学者，鉴于行政案件的公益性，在行政诉讼中职权主义占支配地位，和当事人处分主义支配的民事诉讼具有不同的特殊性质，所以主张对行政撤诉申请应该予以司法审查。也有少数学者认为，按照诉讼构造原理，法院应当是中立的、被动的裁判者，法官不应主动追诉，根据行政诉讼法的规定，在法院裁定不允许撤诉的情形下，法院不但成了裁判者，还担当了追诉者的角色。法院愿意调解更有利于解决行政诉讼争议，提高审判效率能在结案过程中体现出法官的工作能有效地监督行政诉讼过程中的“幕后交易”行政机关愿意调解不愿意作被告的“耻讼”心理各地政府强调“依法行政”，要求降低行政案件的败诉率行政机关“有过则改”，主动改正错误相对人愿意调解原告提起行政诉讼的直接目的是维护自身合法权益,诉请确认被诉具体行政行为违法仅是其实现权益的手段而已，以最小的诉讼成本获得可以预期的最大诉讼收益。原告行政相对人一方不愿与行政机关关系处于紧张状态。“赢了高兴一阵子,过后痛苦一辈子”。关于行政诉讼中的“调解”，有人用“调解”，有人用“和解”，也有人用“协调”，近来又出现了“协调和解”的称谓。出现众多称谓，主要原因是为了规避现行行政诉讼法的禁止性规定。1989年行政诉讼法第50条人民法院审理行政案件，不适用调调解。最高人民法院于2009 年6月颁布的最高人民法院关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见规定：注重行政审判协调，建立健全司法与行政的良性互动机制，要善于运用协调手段有效化解行政纠纷，促进社会和谐。在不违反法律规定的前提下，将协调、和解机制贯穿行政审判的庭前、庭中和庭后全过程。 2010年6月，最高法院在关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见中再次强调：着力做好行政案件协调工作。在依法维护和监督行政机关依法行使行政职权的同时，要针对不同案件特点，通过积极有效的协调、和解,妥善化解行政争议。在不违背法律规定的前提下，除了对行政赔偿案件依法开展调解外，在受理行政机关对平等主体之间的民事争议所作的行政裁决、行政确权等行政案件，行政机关自由裁量权范围内的行政处罚、行政征收、行政补偿和行政合同等行政案件，以及具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件时，应当重点做好案件协调工作。对一些重大疑难、影响较大的案件，要积极争取党委、人大支持和上级行政机关配合，邀请有关部门共同参与协调。对具体行政行为违法或者合法但不具有合理性的行政案件，要通过协调尽可能促使行政机关在诉讼中自行撤销违法行为，或者自行确认具体行政行为无效，或者重新作出处理决定。调解比较恰当:符合我们的用语习惯；与行政诉讼法及有关司法解释的用语一致；无论是和解、协调，还是协调和解，当它们在法院主导下达成，并作为终结诉讼的理由时，其实质就是调解。行政诉讼中的调解是指在行政诉讼程序中在行政审判庭的主持下，原被告基于自愿，在不违法的前提下各自让步而就诉讼标的达成协议,从而使行政诉讼程序得以终结的诉讼活动。“人民法院审理行政案件,不适用调解”的理由可以归纳为三方面：由于公权力的不可处分性，行政诉讼不存在调解的基础；行政行为要么合法要么违法，合法的予以维持，违法的予以撤销，没有调解的必要；行政诉讼实行调解可能会损害当事人利益，或者损害国家利益和社会公共利益。但实际上：首先，对于公权力，行政机关并非不可处分，而是不可随意处分。其次，认为行政诉讼没有调解必要的观点也不符合客观实际。第三，行政诉讼不能调解，否则可能会损害当事人、国家和社会公共利益，这种观点不能说全无道理，但这种情况可以有效避免。域外其他国家行政诉讼法,基本上都有在行政诉讼中试行调解和解的规定。德国行政法院法第87条规定：“在言词审理之前，庭长或主审法官得作出所有必要的命令，尽可能使争议经一次言词审理而终结。庭长或主审法官尤其可以：传唤参与人说明事实，和争议情况，以促成和解，了结争议”日本行政案件诉讼法虽然不存在关于诉讼中和解的一般根据的明文规定，但司法实践中广泛承认行政诉讼和解的法理。最高人民法院在2007年3月发布的关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见中，明确指出：“对行政诉讼案件，人民法院可以根据案件实际情况，参照民事调解的原则和程序，尝试推动当事人和解。人民法院要通过行政诉讼案件和解实践，不断探索有助于和谐社会建设的多种结案方式，不断创新诉讼和解的方法，及时总结工作经验，不断完善行政诉讼案件和解工作机制。”行政诉讼调解制度的正当性依据行政裁量的广泛存在可能性前提现代法治从形式主义法治走向实质主义法治，现代行政从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政，行政机关被赋予越来越广泛的行政裁量权，以充分发挥行政权的能动性、创造性和形成性，从而积极主动地促进社会的发展。行政裁量的广泛存在意味着行政机关拥有一定权力处分的自治空间，可以根据时势需要以及考量行政目的作出灵活机动的判断选择，从而为行政权采取和解的行使方式提供了权力基础。调解是裁量之下的一种当事人自治，更是在当事人有效参与下的一种双方合意调解的必要性基础参与意味着沟通，一个行政行为的作出实际上就是在相对人参与下进行的一种意志沟通过程，而不仅仅只是一个纯粹单方面性的最终决定。诉讼中的调解是一种实质性的利益沟通方式，它经过双方再一次的交往协商和利益博弈，在法院的主持和监督下最终达成一种双方意思表示一致的调解协议。这种调解协议不仅弥补了相对人对行政过程参与的不足，为其提供了再一次意志表达的机会，而且有效地吸收和反映了相对人的意志，使其对结果的形成产生了实质性的影响，从而在双方之间达成一种更加理性化的利益均衡的协议。因此，“行政裁量”与“公众参与”两者共同构成了行政诉讼调解制度的正当性依据。调解应当遵循以下主要程序：第一、调解应当由受诉法院管辖。第二、调解应当由双方当事人向法院提交申请书,或者由法院提出经双方当事人同意。第三、法院应当对调解申请书进行审查。第四、制作调解协议书。第五、如果调解的案件涉及到第三人的利益,则法院应当依职权或者依申请追加第三人参加诉讼,并注意维护第三人的合法权益。（周佑勇：行政诉讼和解的法制改革,2007年5月24日人民法院报）（梁凤云：行政诉讼和解并未遭遇制度瓶颈，法制日报）新行政诉讼法第60条人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿赔偿 、补偿补偿 以及行政机关行使法律、法规规规规 定的自由裁量权权的案件可以调调解。调解应当遵循自愿、合法原则，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益。二、被告改变具体行政行为最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第2条被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，符合下列条件的，人民法院应当裁定准许：（一）申请撤诉是当事人真实意思表示；（二）被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益；（三）被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院；（四）第三人无异议。第7条：申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。实践层面和谐社会，协调结案。已经得到官方认可，会进一步强化。但问题多多。最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定第3条有下列情形之一的，属于行政诉讼法第五十一条规定的“被告改变其所作的具体行政行为”：（一）改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；（二）改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；（三）撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。第4条有下列情形之一的，可以视为“被告改变其所作的具体行政行为”：（一）根据原告的请求依法履行法定职责；（二）采取相应的补救、补偿等措施；（三）在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。例：被告变更行政行为原告正式撤诉“阳光权”案划上句号备受社会各界关注、500多户居民要求拥有“阳光权”一案，在福田区人民法院划上句号。由于被告深圳市规划与国土资源局变更了具体行政行为，原告国城花园业主委员会正式撤诉。某年3月，市规划委员会在设计大厦举办了为期一个月的法定图则草案展示。在这个展示中，居民们发现园岭070402号地块国城花园的正北面，规划为街道办事处社区服务中心用地，项目已经获得行政主管部门的批准，规划这里要建一幢18层的中高层建筑。国城花园居民认为，这个建筑违反了1997年3月深圳市人民政府颁发的深圳市城市规划标准与准则。为此，国城花园数百住户签名要求立即停建0704建筑物，并将意见书投送到城市规划委员会和市有关领导。在居民的强烈要求下，法定图则委员会初审意见为：请行政主管部门具体核实社区服务中心的内容和规模，适当降低开发强度，调整为多层。但是该建筑物暂停了三年后，又开始紧锣密鼓地施工兴建。为了捍卫自己的合法“阳光权”，国城花园业主委员会将深圳市规划与国土资源局告上了法庭。其间，被告深圳市规划与国土资源局更改其具体行政行为，对规划为街道办事处社区服务中心用地的项目进行变更。原告于是向法院提出撤诉的要求，法院依法准许了原告的请求。被告改变具体行政行为的动因：被告主动改法院建议被告改撤诉规定第1条：人民法院经审查认为被诉具体行政行为违法或者不当，可以在宣告判决或者裁定前，建议被告改变其所作的具体行政行为。被告改变具体行政行为的结果：撤诉规定第5条被告改变被诉具体行政行为，原告申请撤诉，有履行内容且履行完毕的，人民法院可以裁定准许撤诉；第7条申请撤诉不符合法定条件，或者被告改变被诉具体行政行为后当事人不撤诉的，人民法院应当及时作出裁判。被告能改变具体行政行为吗？这是一个颇具争议的问题：肯定说、否定说、折中说。“主动纠偏”的利1、迅速化解纠纷，降低成本。（原告提起行政诉讼的目的已经达到）2、尽早结束被诉行政行为效力的不确定状态。（维系行政法律关系的稳定）3、促进行政机关自觉依法行政，使社会成员增强认同感。弊1、软化行政行为效力的制约功能，易侵