第七章 商标合同一、商标的概念 商标（Trademark）是指商品的生产者或销售者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者提供服务上采用的，用以识别商品或服务来源的，有文字、图形或者其组合构成的，具有显著特征的标志。7.1商标概述 世贸组织知识产权贸易协议(TRIPS)第15条第一款定义：“任何标记、或任何标记的组合，能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务，应构成商标”。 国际保护工业产权协会（AIPPI）在柏林大会上曾对商标做出的定义为：商标是用以区别个人或集体所提供的商品及服务的标记。 欧共体商标条例第4条以及欧共体委员会协调成员国商标立法第一号指令第2条对商标定义为：能够将一个企业的商品或者服务与其他企业的商品或服务区别开的所有可用书面形式表示的标记，尤其是文字、图形、字母、数字、商品及其包装的外形，均可构成商标。 法国政府在其商标法中则表述为：一切用以识别任何企业的商品、物品或服务的有形标记均可视为商标。 我国商标法（2001年10月27日第二册修正，12月1日起实施）第4条规定：自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商品商标注册；第8条：任何能够将自然人、法人或其他组织的商品区别开的可实行标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。1.商标与厂商名称的区别 厂商名称即商号或企业名称，经登记注册后，也受到工业产权保护。它是工商企业在营业时用于区别行业中其他企业的特定名称。 （1）从使用对象和功能来看 （2）从数量上看 （3）从时间上看 （4）从地域性来看 （5）从适用法律来看 （6）从转让方式上看 二、商标与其他商业标识区别 商品名称是用来区别商品的不同原料、不同用途、可以独立使用，是公用的。 商标是专用的、独占的，要与商品名称同时使用。2.商标与商品名称的区别3.商标与商品装潢的区别 商品装潢是在商品包装上用以介绍、美化产品的艺术设计和装饰。可以根据市场需求和消费者喜好的变化而随时改变。 外观设计又被称为“工业品外观设计”他必须符合以下各个条件： 外观设计的载体必须是用工业方法生产出来的物品，不能重复生产的手工业品、农产品、水产品、自然物等不能作为外观设计的载体。 外观设计的构成要素是产品的形状或产品的图案。 外观是必须具有人的视觉可见性，即对于某种产品的形状、图案、色彩的新设计，在使用该产品时能够被人看到。4.商标与外观设计的区别 二者区别： 两者性质不同 二者使用目的和作用不同 二者的法律依据不同5.商标与域名的区别 域名是国际互联网上数字地址的一种转换形式，通过一定的注册制度就可用于网络地址和电子邮件地址。 二者区别： 识别目的不同 独占程度不同（一）按照商标的构成要素分类 1.文字商标 文字商标是指以各种语言文字、字母、数字组成，不含图形成分的商标。文字一般包括中文、外文、汉语拼音、字母或数字等。 2.图形商标 图形商标是由平面或立体的图形构成的商标。 3.三维标志商标 三维标志商标又称立体商标，是以占据一定空间的立体实物，如产品的造型、产品的实体包装物等组成的商标。二、商标的种类 我国商标法第12条对三维标志商标作了限制性的规定：仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需的商品形状或者是商品具有实质性价值的形状，不得注册。也就是说，其他诸如文字、图形之类的商标，即使不注册，只要不为法律的禁止性规定禁止使用，其本身仍不失为是一种商标。但是，三维标志商标如未经注册，其本身就仍然只能是一种商品或商品的包装或装潢，不能自然的作为商标使用。 4.组合商标 组合商标是指以文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素组合而成的商标，它要求商标中的各个组成部分要协调一致。 5.各种新型商标 近年来，随着社会的进步和科技的不断发展，出现了一些新型的商标，如全息商标、音响商标和气味商标。 1.制造商标 制造商标又被称为“生产商标”或“工业商标”，是商品的生产者、制造者在商品上使用的商标。 2.商业商标 商业商标是商品的销售者使用的商标。 （二）按照商标的使用者分类（三）按照商标的使用对象分类 1.商品商标 商品商标是指指定使用在商品上标明商品来源的商标。 2.服务商标 服务商标是指用于向社会提供的服务项目上的，用以区分服务的提供者的商标。 1.单个商标 单个商标指属于单个自然人、法人或者其他组织的商标。 2.集体商标 集体商标是指由一个社团所有，其成员可以共同使用商品或服务项目的商标。 （四）按商标的使用主体分类 美国商标法规定了两种形式的集体商标：集体贸易（或服务）商标和集体成员资格商标。巴黎公约第7条要求同盟成员国约定并受理保护属于协会的集体标志，只要协会的成立不违反其所属国的法律，即使他们并没有工商业营业所。我国商标法及其实施细则均规定要保护集体商标。1994年12月31日国家工商行政管理局发布集体商标、证明商标注册和管理办法，具体规定了集体商标的申请、注册与管理程序。 1.注册商标 注册商标是商标注册申请人向国家商标主管机关提出商标注册申请并获得核准的文字、图形或其组合标志。 2.未注册商标 未注册商标是指商标使用者未向国家商标主管机关提出注册申请，自行在产品或服务上使用文字、图形或其组合标记。 （五）按商标是否注册分类 我国商标法对商标注册采取自愿注册为主，强制注册为辅的原则。 中国的AS企业将“飞达”牌商标注册于某国第34类（即加工或未加工的烟草、烟具、火柴类）的某些商品上，但该企业在申请注册时只把其商标用于烟斗所用的烟草上。后来，某国BY企业在香烟上开始使用与“飞达”商标类似的“飞鸟”商标， 案例： 并向该国商标主管机关申请商标注册，同时提出证明：在该国的大部分地区“飞达”牌商标现在已对他的商品而不是对AS企业的商品具有显著性。经审查，该国商标主管机关允许BY企业注册其商标，并经BY企业请求，禁止AS企业在香烟上使用其“飞达”牌商标。请分析此案。 1.普通商标 2.驰名商标 （六）按商标的知名度分类 中华人民共和国国家工商总局于2003年4月颁布的驰名商标认定和保护规定（6月1日起实施）第2条第1款规定：驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。 根据巴黎公约的规定，凡被成员国认定的驰名商标，可以对抗他人在相同或类似商品上注册或使用与之相同或近似的标识。关贸总协定的TRIPS条款又比巴黎公约进一步扩大了保护的范围，不仅使对驰名商标的特殊保护延及驰名的服务商标，而且还把保护范围扩大到禁止在非类似的商品或服务上使用与驰名商标相同或近似的标识。驰名商标的认定司法认定工商行政认定驰名商标近年泛滥成灾 时代周报记者经过粗略统计得出，金华市2009年2月拥有的驰名商标至少已达150个。以金华下属的永康市为例，2006年之前，该市驰名商标的数量是零，3年过去，这个数字一下变成了44。义乌、东阳等地的情况也莫不如此。有趣的是，不少驰名商标，别说在中国驰名，连金华本地人，也闻所未闻。 为鼓励企业创牌，永康出台关于促进工业经济发展的若干奖励政策，对辖区获得中国名牌、中国驰名商标的企业一次性给予l00万元奖励。让永康市政府始料不及的是，步阳前脚刚拿到100万元奖励，永康的一大堆驰名商标后脚就追了上来。短短几个月时间永康9家企业的商标先后荣获中国驰名商标，光防盗门企业就占了6席。此后，永康的驰名商标，依然接二连三地冒出。截止2009年2月，永康已有44只驰名商标，但其中通过工商认定的仅有3只。 还有一个典型是与义乌相邻的诸暨（属绍兴市）。根据2006年诸暨市政府发布的诸暨市“十一五”（著）名商标发展规划，诸暨的目标，只是1年新增1件驰名商标。但就在规划出台的第二年，诸暨就新增驰名商标39件，2009年已经突破60件。浙江的驰名商标数量在几年间狂飙突进，一路井喷，奥秘就在司法认定上。记者调查发现，通过判决认定浙江数百家驰名商标的法院，80%以上集中在中西部，通过浙江本省法院系统做出的认定，凤毛麟角。 以杭州市通过司法认定的52件驰名商标为例，来自杭州中院认定的只有3家，其余全都集中在中西部。陕西宝鸡、安康、商洛、延安；内蒙古涉及呼伦贝尔、阿拉善、赤峰；新疆生产建设兵团农一师、农六师、农九师；此外甘肃矿区、湖南湘西、河南洛阳、青海玉树、海东、辽宁抚顺、海南三亚、贵州黔东南、毕节、云南大理、西双版纳、山西朔州、黑龙江大兴安岭等地中院纷纷成为杭州驰名商标的认证机构。 据时代周报记者了解，在浙江金华、温州、绍兴等地，长期有一批号称“全程代理企业司法认定中国驰名商标”的机构、个人在活动，其身份主要以律师和广告公司员工为主。他们与一些法院关系熟稔，经常登门鼓动企业出钱，全权委托他们代理驰名商标认定事宜。浙江那些苦于无法扩大企业知名度和产品销路的中小企业主一旦知道有这个“投资省、见效快”的捷径，无不心动，争先恐后加入争创驰名商标的行列。那些动手快的，甚至还拿到了政府的几十万甚至100万元奖励，除掉支付给中间人的费用还有盈余， 2008年12月15日，浙江省高院向社会公布了全国首个针对虚假诉讼的规范性文件关于在民事审判中防范和查处虚假诉讼案件的若干意见，涉及驰名商标认定的案件，被列为可能产生虚假诉讼的典型之一。意见明确，对参与制造虚假诉讼的有关人员，可以根据民事诉讼法的规定，根据情节轻重，依法予以训诫、罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任；对参与制造虚假诉讼案件的律师，将被吊销执照。对参与制造虚假诉讼案件的审判人员，将严肃处理。 3.著名商标 大陆法系国家都把著名商标认定为声誉和知名度比驰名商标更高的商标。我国法律对于著名商标做出了明确规定，但是从上个世纪90年代初开始，许多省、市、自治区都举行了由政府主管机关组织，由民间组织参加的“著名商标评选认定活动”，并下发了认定评选办法等文件。 1.联合商标 联合商标是指同一个商标所有人在同一种或者类似的产品和服务中注册两个或者两个以上近似的商标。 2.防御商标 防御商标是指同一个商标所有人在不同类型的商品上注册同一个驰名商标。 3.证明商标 证明商标又称保证商标，它是指用于证明商品原料、制造方式、质量精密度或其特征的商标。 （七）按照商标的使用功能分类Facebook 在华注册商标 有消息称，虽然尚未进入中国，社交霸主Facebook已经开始动手在华商标注册,国家工商总局商标局官网显示，Facebook早在2006年就为商标注册事宜瞄准中国，截至目前其在中国内地申请注册的各类商标规模高达61个，其中 包含“FACEBOOK”、“THEFACEBOOK”等英文公司名以及“脸谱”、“脸书”等流行中文译名，甚至包含“飞书博”、“飞思薄”、“菲丝博 克”、“SOUNDBOARD”、“F8”等中英文谐音名。1.区别商品的生产者、经营者、服务者、进货来源及档次2.代表商品质量和服务质量3.有助于商品和服务的广告宣传4.是企业重要的无形资产三、商标的作用海信商标案 “海信/HiSense”是海信集团1992年首创的,1993年12月14日获得注册，同年正式作为商标和商号使用。1999年1月5日，海信集团的“HiSense”、“海信”商标被中国国家工商总局商标局正式认定为驰名商标。1999年1月11日，也就是6天以后，西门子的控股公司博世-西门子在德国抢先注册了“HiSense”商标，博西公司抢注的“HiSense”商标，与上述海信的驰名商标“HiSense”和英文商号“HiSense”连字母的大小写都完全一样，这是典型的“完全无差别的复制”。 而截至到1999年1月在德国被抢注之前，海信的“HiSense”商标已经在40个国家和地区注册。考虑到博西公司是国际上的大型公司，在我国也有多家投资企业，这类国际化大企业都有自己广为认可的知名的商标，一般都不会去做诸如“抢注他人商标”之类投机取巧之事(因为不可能拿来替代自己的商标博西公司也是如此，不可能将其使用多年的原有商标更换掉)，同时，根据过去已经发生过的小公司抢注大都已经协商解决的经验，海信从一开始