专利保护与利用一中国企业的国际专利诉王簸方达律师事务所主持律师一、法律文书二、专利侵权三、反垄断与专利保护（上）四、反垄断与专利保护（下）五、必要专利、法律文书（-）构成要件以商标法为例解释一个法条，无非就是把一个句子给切割成小块来看，称之为 构成要件。如果要判断某一个被告是否违反了某一个法律，就可以把 他的行为或者他的思想和法条里面的构成要件一一进行对比，如果全部都满足的话就是犯罪或者是违法。司法解释不是对整句进行解释, 而是对里面的小的字词或者某一个词组进行解释。如果要用整体解释 的方法就会导致各个不同的观点的人无法说服对方，方法过于主观。 所以在所有的法律文件，包括法律的解释的时候，都是用这种办法, 把一个整句给切成小块进行对比的方法。举一个例子，比如说解释是否被撤销，已注册的商标被认为是第一个构成要件。如果对别人使用的商标进行攻击的话，要使用第四十 一条，首先要看是不是已注册的商标，如果不是注册商标根本就不用 看这个法条，这个构成要件肯定无法立足。如果是注册商标再往下看，违反本法第十三条、十五条、十六条、三十一条，它把比较长的法条经过引用的话引进来了，可以把十三条、 十五条、十六条、三十一条分别看成一个构成要件，违反其中任何一 个的，有可能侵犯商标法第四十一条。下面的一个构成要件“自商标注册之日起五年内”，这个如果满足的话再往下看，不满足的话肯定不会违反这个法条，商标已经注册超 过五年是老商标，肯定用四十一条是无法撤销掉的。商标所有人或利害关系人谁能来提起对目标进行攻击呢？这里又有一个构成要件，商标所有人或利害关系人，原告只能是这两者中 的一个。如果既不是商标所有人或者利害关系人，比如说作为一个普 通的消费者，是不可以做商标侵权的原告的，因为你不能满足“商标 所有人和关系人”这个条件。可以申请商标委员会裁定撤销该注册商 标，商标委员会又是一个构成要件。去商标局或者是法院申请，显然 不可以，只能去商标委员会。如果到法院去以第四十一起诉，就会被 法院直接驳回，因为这个构成要件不满足。该注册商标对恶意注册驰名商标所有人不受五年限制，后面又加 了一条限制，如果要想摆脱这五年限制的，后面有这样的条款，还是 分成一小块的构成要件分析。所以看一个人是不是违法，对法条本身, 并不看整个法条的当时立法的用意，比如当时立法的用意是打击假冒 商标。以一个普通的消费者看，如果某一个在冒用商标，干一件坏事， 能不能使用它呢？肯定是不能使用的，还是得回到构成要件去分析。（二）专利权利要求的解释与一般法律解释的相同部分在整个专利法的领域之内，我们有专利的纠纷，作为当事人或者律师需要解释最重要的法律文书是什么东西？是专利里面的权利要 求，这个和另外两个形式的知识产权是不太一样的。商标和著作权是 不存在这样一个法律文书的，而专利是有专门的法律文书，专利书肯 定是一个法律文书，是有效力的。一个人如果违反国家制定了法律这 是违法行为，如果一个人违反的合同也是违法行为，因为违反合同是 民法里面规定的违法行为。如果一个人侵犯了专利里面的权利要求也 是违法行为，专利里面的权利要求是法律文书，它是直接具有法律意 义的。专利里面的权利要求既然是我们在軽注的领域之内需要解释 的非常重要的一种法律文书，那它的解释方法是不是跟我们刚才讲的 解释法条和解释合同是用相同的方式呢？如果要判断一个受控产品是否侵权，最基本的方法，还是要把专 利的权利要求和受控产品进行比对。这个比对就像把受控的行为和法 条进行比对一样，把它的行为和法条里面的一个一个的构成要件进行 比对。我们也需要把专利里面的权利要求给切割成一小块一小块的, 看被控的产品或者被控的生产方法，是不是能够满足里面一个一个小 的构成要件。专利的这部分里面，被控的产品切割成一个个小零件，一个个小 零件和专利说明书基础特征一一比对，对于权利要求说明书里面的基 础特征如何解释显然就和法律分析一样，会决定整个侵权分析的最终 结果，作为被告只要你能找到在某一个基础特征和被控产品是不一样 的，就不是侵权。作为原告如果要让侵权成立的话，必须证明被告的 产品或者方法满足了原告所拥有专利权利要求里面的每一个基础特 征所谓的全面覆盖原则。在空利注里面虽然有独特的名字，其实 和其他的法律文书解释是一回事。2 与一般法律解释的不同部分一个专利主要分成两部分，权利要求和说明书。在解释注文部分 的时候，在专利领域之内要解释权利要求，但是法律稳当却不仅仅包 括了权利要求还包括了说明书。说明书到底是什么定义？说明书包括摘要、题目、文献引用部分，谁是发明者，谁是申请人，背景技术部分，正文部分，这些东西在我 眼里全部加起来都是叫做说明书。甚至附图部分我也认为是说明书, 附图有的人一般喜欢单列出来。和我们常见另外两种法律文书不同的 地方是，中华人民共和国印刷精美的小册子写的中华人民共和国民法通则或者民法，里面除了法律条文的主文部分，还有没有其他部分？ 几乎没有。整个一本小册子里面每一句话都是有效的法律，法律只有 主文部分。合同呢？附件只是为了节约篇幅，附件是有法律效力的。合同除了一开始的序言，到底有多大法律效力待考察，并不是直接有效的。但是合同的主体部分基本上都是直接具有法律效力，是没有类似于专 利里面的说明书这样的东西。专利里面的说明书本身是不能直接生效 的，判定别人侵权，是没法拿说明书跟别人的东西比的。一个专利权利要求者的权利到底有多大？完全取决于它的权利要求有多大，就像在我们这个社会之中，什么行为违法，只看法条。 把立法过程背景资料拿来是没有用的，那些东西不具有直接的法律效 力。但是专利就不同了，它的说明书本身就构成法律文书的一部分。更奇怪的是，专利里面还有审查历史审查文档。一个专利是哪来 的？专利局来的，在中国叫知识产权局，知识产权局不管商标和著作 权，只管专利，中国所谓的知识产权局几乎等同于国外的专利局。专利是从中的知识产权局来的，怎么来的？怎么从知识产权得到这个印刷精美的成品呢？通过审查来的。审查指的就是对一个申请进行实体性的审查。这三个不同权利的 来源，商标可以通过使用获得的，也可以通过注册，如果注册之后就 变成注册商标，注册商标在法律上保护范围会大很多。如果是使用的 话，非注册商标，法律上也给予一定的保护，保护范围要小一些，这 是商标的来源。专利是怎么来的？权利要求是怎么来的？类似有点像立法，主文部分是通过一年或者两年的审查，双方讨价还价之后得出来的。讨价 还价的过程，文字的改变记录在了审查文档里面，审查文档在解释权 利要求的时候，到底是应该考察还是不应该考察？是不是法律文件的 有机组成部分？是。法律文书不仅仅包括印刷精美的专利，还包括看 不见的审查文档，这个审查文档也是专利法律文书有机的组成部分。当你要解释权利要求的时候，是必须考虑说明书和审查历史文档，这个和法条还有合同是完全不一样的。法条是不用去考虑其他东西， 合同也不用。如果权利要求说的是一，但是这个一，我认为其实是二, 我在说明书里面看到你说过这样的话，或者在审查历史文档的时候， 发现你说过这样的话，不但是允许的，而且是必须的。所以这就是从 法律文书的解释角度来讲，专利权利要求解释的特殊性。二、专利侵权（一）相同侵权与等同侵权对于专利来讲比起来的话，就不是两个简单的实物比实物，两个都是客体在比，这个时候被控的产品，比原告是比什么东西？不是比 原告自己发明的产品，而是比法律文档，比专利说明书里面的权利要 求。专利侵权最基本的理论也是两条，第一个是相同侵权，第二个是 等同侵权。相同侵权意思就是说，被控产品和权利要求书里面的文字是文义 直接覆盖里面每一个被指控产品的主件或者零件，可以满足权利要求 里面的每一个基础特征，就是相同侵权。如果表面上某一个被控产品的零件，不能满足所有权利要求里面 每一个基础特征，并不代表一定就不是侵权。这个时候就会把法官还 要去看，是否可以把权利要求进行适当的扩大解释，为什么能够扩大 解释呢？为什么比法条或者合同更容易实现扩大解释的目的呢？就 是因为手上有解释法条和合同时候，别人没有的武器，说明书和审查 历史。当有了说明书和审查历史的时候，表面看起来不算侵权，但是 实际上还是侵权的途径，提供给它一种理论基础。具体判别的方式，在判别是否等同的时候有很多种方法，现在比较完善的方法只有一种，判断被控产品是否在功能，侵权的方式以及 结果和专利说明书里面写的东西是一样的。如果是一样的，即使你没 有能从字面意义上满足专利书里面的权利要求，依然可以判定受控产 品是等同侵权。所以从侵权的角度来看，商标著作权和专利的不同之 处，相同相似的意思在里面，有一定相通的地方，但也有不一样的。这里比的是法律文档，法律文档从法律解释的角度来讲，和其他的法 律文档也并不太一样。（二）直接侵权和间接侵权1 直接侵权侵权又分为直接侵权和间接侵权，当时讲的是著作权，如果直接 复制别人的作品构成直接侵权，如果一个人不直接进行复制的话，依 然可能侵权。在现实之中，现在有现实意义的就是网络服务提供商，网络服务 商是提供技术上的服务，不提供内容本身。比如在百度的网页上有小 说，也电影，这些小说和电影的作品本身不是来自于百度，百度只是 提供一个平台，让这些作品进行传播。那么这个时候百度有什么责任， 就可能出现间接侵权的责任。间接侵权在中国民法体系建立的过程之中，由于某种原因，中国的法律里面根本就没有间接这个概念。在中国民法通则里面，只有一 个东西叫做共同侵权的概念。由于中国在民法通则里面没有间接侵权 的概念，在后面的发展之中，或者学者对它进行阐释的过程当中，就 把它进行了一定程度的扩大。在中国的民法通则的共同侵权，现在至 少有部分学者认为是包含了几个人在一起相互协同的共同侵权和几 个人分工合作，意思联络的共同侵权，也包括没有意思联络的共同侵 权。2 间接侵权 还有一种不太常见，双方虽然没有意思联络，但是独立的侵权行为都能导致最终结果发生的，也是中国民法通则原义，原来指的是共 同侵权。所以当时中国民法通则里面的共同侵权所涵盖的两种情况, 第二种情况是属于比较少见的情况，主要就是指几个违法犯罪分子在 一起，共同实施违法或者犯罪的行为,民法通则里面没有犯罪,只有 违法行为。举著作权里面百度这个例子，很难落入共同侵权的情况，为什么呢？因为百度和内容提供者也就是上传文学作品的人之间是没有意 思联络的，百度仅仅是提供一个平台，让大家把小说传到百度文库里 面去，让其他的网络消费者或者最终用户自行下载进行观看。在这个过程之中，百度是否应该负责任呢？应该是要看他是否尽 到了他的义务，侵权里面要看他是否有责任，如果有责任的话，是否 违背了责任，违背了责任才能谈得上侵权。对于这种所谓被迫只能用 间接这个词，不用这个词根本没有其他词来称呼它，虽然在所有正式文件里面都在竭尽全力避免使用间接这个词，因为语法，中国是个全文法国家，法律里面没有间接这个词，但是学者在写文章的时候，根 本没有办法避免这个词，不用这个词，百度这种情况就没有办法称呼 它，所以说间接侵权。作为官方回答别人问题的时候，在正式文档里面虽然竭尽全力避免使用这个词，但是在回答业界其他学者和律师的问题的时候，也没 有办法，非用这四个字不可间接侵权。所以在中国民法通则暂时 不可能有改变的情况下，大家要知道，在中国间接侵权概念也是存在 的，理论上只能暂时纳入为共同侵权的一种特殊形式。3 专利中的间接侵权的形式 专利里面也存在间接侵权的问题，而且间接侵权的问题比著作权还要更复杂一点，间接侵权的问题是这三种主要知识产权形式里面最 复杂的一种，法律发展最完备的一种。间接侵权我在上一次讲著作权的时候已经讲过了，可以用刑法相比较，刑法里面叫做帮助与教唆