浅析律师执业风险回避孙可超黑龙江孟繁旭律师事务所内容提要：近几年来，无论是在法学理论界还是律师界，对于律师执业存在风险的问题 都已达成共识，律师执业风险已经成为阻碍我国律师业健康、有序发展的一大疾患。如何正 确认识与解决律师执业风险问题已是迫在眉睫。本文旨在现行法律规定下，结合当前我国律 师业执业风险的主要表现形式提出一系列较为切实、可行的律师执业风险冋避方案。多年以来，无论是执业律师、法学专家、各地方律师协会还是司法部的有关领导都在积 极呼吁：提高执业律师地位、转变司法人员观念、完善相关立法，以解决律师执业风险问题。 但是，笔者认为提高执业律师地位、转变司法人员观念、完善相关立法固然是从根本上解决 律师执业风险的办法；但这需要一个漫长而又曲折的过程才能够实现，对于中国律师业的发 展是“远水救不了近火”。因此，有必要在法律规定还没有完善的情况下，结合当前我国律 师执业过程中执业风险的主要表现形式提出一套现实、可行的律师执业风险冋避方案。一、当前中国律师业执业风险的主要表现形式（一）律师在刑事案件中的人身风险所谓律师在刑事案件中的人身风险是指律师在刑事辩护以及参与刑事诉讼活动过程中， 因律师职业的特殊地位、特殊职责所导致的人身白由风险和人身伤害风险。其主要表现如下:1、律师在参与刑事诉讼活动过稈中，触犯刑法第306条，有毁灭、伪造证据，帮 助当事人毁火、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的行为，构成辩护 人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪。2、律师在办理刑事案件过程中，知悉了犯罪嫌疑人、被告人不为司法机关所掌握的其 它犯罪事实，而向司法机关做虚假证明使犯罪人的罪行不被发现、追诉，从而触犯刑法 第310条规定，构成包庇罪。3、律师在参与刑事诉讼活动过稈中，在刑事庭审Z前，故意或过失将案件卷宗内容泄 露出去，构成刑法第398条规定Z泄露国家秘密罪。除上述三种较为常见的表现形式以外，还有律师会见在押人员时造成在押人员逃跑、律 师被刑事案件当事人打击报复等等也属于律师在刑事案件中的人身风险范畴。但由于此类案 件较少，不具有普遍代表性在此不予详述。（二）律师在民、商事业务中的经济风险律师在民、商事业务中的经济风险是指律师在办理民、商事案件和从事民、商事非诉讼 业务过程中，因自身行为给委托人、相对利益人以及其它相关人利益造成损失而应承担相应 经济赔偿责任的风险。其主要表现如下：1、律师从事金业设立、变更、改制、重组及证券业务过稈中，因严重不负责任或业务 水平原因造成委托人或相对利益人损失所产生的经济风险。2、律师参与企业的经营管理决策、对外投资决策过稈中，因给企业出具了错误的调杳 分析报告或提供了错误的决策意见而产生的经济风险。3、律师从事诉讼及非诉讼业务过程中，因自身行为导致损害相关人的利益，如汕露商 业秘密、遗失重要证据使当事人丧失胜诉的权利或机会、超越代理权限等导致的经济风险。（三）律师在行业管理和行业白律中的风险所谓律师在行业管理和行业自律中的风险是指律师在接受司法行政机关管理和律师协 会行业自律过程中所面临的风险。相对于前面所提到的律师在刑事案件中的人身风险和律师 在民、商事业务中的经济风险而言，律师在行业管理和行业白律中的风险往往被人忽视，法 学理论界和律师界对此也少行涉及；但是笔者经过大量的调查分析后发现，律师在行业管理 和行业白律中的风险对整个律师业的健康有序发展的影响比前两者毫不逊色。其理rh有三:1、根据律师法第45条规定，执业律师工作过稈中存在汕露国家秘密；向法官、检 察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行贿以及提供虚假证据，隐 瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实情况不构成犯罪的，省、H治 区、肓辖市人民政府司法行政部门在有权吊销律师执业证书。但是，律师法及相关法律 中却没有规定吊销律师执业证书的相关程序，客观上造成司法行政机关吊销律师执业证书的 行为任意性极大，没有相应的制约和监督机制，并且剥夺了有关人员就此行为中诉的权利。 可以这样说，这种风险是律师在行业管理和行业自律中最现实的风险。2、根据中华全国律师协会章程规定，律师协会有权开除某个会员的中华全国律师协会 会员资格；而律师法第39条又规定，执业律师必须是律师协会会员。也就是说，一旦 被开除律师协会会员资格，该会员就丧失了继续从事律师职业的资格。而正如司法行政机关 巾销律师执业证书没有相关程序性规定、制约和监督机制一样，律师协会开除某会员会员资 格也没有相关程序性规定、制约和监督机制，这对于一个执业律师而言其风险Z大不言而遇。3、除了上述两个现实风险以外，由于律师法第4条规定：“国务院司法行政部门 依照对律师、律师事务所和律师协会进行监督、指导。”第37条又规定：“律师协会是社 会团体法人，是律师的自律性组织。”造成了在我国，执业律师的管理是双重管理。其一, 是司法行政机关的行政管理，其二，是律师协会的行业自律性管理。但是，实际情况是律师 协会和司法行政管理部门通常是“两快牌了、一套人马”，根木无法分清哪些是行政管理、 哪些是行业白律性管理。而这种管理上的权责划分不清，从深层次上给整个律师行业带来了 执业风险。二、在现有法律规定和执业环境下律师执业风险的冋避（一）律师在刑事案件中的人身风险冋避如前所述,律师在刑事案件中的人身风险是在粥个刑事诉讼活动过程中不同阶段由于不 同原因所产生的；所以，律师在刑事案件中的人身风险冋避手段也体现岀多样性。1、对于刑法第306条，辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪的 风险回避。根据北京律师协会的统计，仅北京一地律师协会受理的律师维权案件，1997、1998年 新刑法实施后已从1995年的每年十多起，激增至每年七八十起，其中70%至80%是涉 及刑法306条的律师被控毁火证据、伪造证据、妨害作证罪。在这些案件中己有四起律 师被判有罪。全国范围内，备地在履行职责时被捕的律师每年至少10人以上；保守地佔计 全国已先后有150多位律师在工作中沦为阶下囚。刑法第306条的规定从规范层面上、立法价值层面上和现实层面上都存在诸多弊端, 对其进行修改或删除势在必行。在呼吁立法的同时笔者认为，在现行刑事诉讼制度中可以通 过以下方法暂时回避其带来的风险的。（1）不取证。这里所谓的不取证，并不是指违反律师职业道徳和执业纪律规范严 重不负责任的不取证，而是指执业律师在办理刑事案件过程中采川法律规定的其他手段和方 法获得证据，而不育接调杳取证的行为。首先，律师在办理刑事案件过程中，可以根据刑 事诉讼法第96条为犯罪嫌疑人提供法律帮助、代为申诉、控告的规定，以“补充侦查建 议”的形式向侦查机关提供证据线索。其次，待案件进入审判阶段后，律师可以根据刑事 诉讼法第159条规定，申请人民法院调取证据、申请证人出庭。上述两种作法，一方面有 效的避免里律师在办理刑事案件过程中的取证风险，另一方面又达到了为犯罪嫌疑人、被告 人提供法律帮助的目的。（2）公证取证。在一些国家和地区，律师可以兼作公证人，而在我国两者职业性质完 全不同，对公证而言，律师的证明行为只能算“私证” o在公证机关派员在场的情况下公证 取证，在民事诉讼中已经为律师同仁所广泛采用。在参与刑事诉讼活动中，律师完全也可以 采用这种调杏方式。虽说费时、费力，但既增强证据效力，又冋避了执业风险，在现阶段不 失为一个可取的办法。（3）无关紧要的证据不举。根据律师法第28条规定：“律师担任刑事辩护人的, 应当根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的材 料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这就要求，律师提交的证据首先是要对 犯罪嫌疑人、被告人有利；其次，还必须保证提交的证据对犯罪嫌疑人、被告人的定罪量刑 有影响；加Z在刑事诉讼中乞种证据的效力和证明力不尽相同的。所以，对于利害关系人的 证言、被告人无其它证据佐证的供述等证据就无需法庭出示。（4）避免育接接触证人。我国刑法第306条和刑事诉讼法第38条中均规定： “律师不得引诱证人违背事实改变证言或者作伪证。”但在司法实践中，何为“引诱”并没有明确的衡呈标准，因此经常被司法机关进行扩大性适用，给律师执业活动带来巨大的风险 隐患。所以，律师在办理刑事案件过稈中不仅应按方法一中所述申请侦杳机关或人民法院调 取证据、通知证人出庭，而且应尽量避免在非庭审场合直接接触证人。2、对于包庇罪的风险I叫避。1973年在美国纽约发生过这样一个案例，一位名叫苏珊皮兹的年轻女郎在銘营时突然 失踪了。在广泛搜寻2示，一位丸岁名叫罗伯特格鲁的机械师被捕，他被指控谋杀了一位 名叫菲力普敦布普斯基的年轻人，这位年轻人是在露营时被一刀捅死的，死亡时问与女郎 失踪时间大致相同。格鲁很穷，于是法庭指定富兰克邛可边尼及法兰西斯贝尔格充当他的辩 护律师。虽然警方无法证明，但他们怀疑格鲁与其他谋杀及失踪案有关。因此，当苏珊的父 亲从伊利诺伊州赶到纽约，以杳明女儿下落时，警方建议他与格鲁的两位律师谈一下。苏珊 的父亲与律师见了面，但律师对失踪女郎的下落只字不提。实际上，两位律师都知道苏珊尸 体的下落，格鲁已向律师坦白了他儿次作案的详情。在奸杀了苏珊之后，他把尸体丢进一个 废弃的矿坑口里。带着当事人画的地图，两位律师很快找到了哪个坑口，并拍了尸体的照片。 最终，格鲁供认了其奸杀苏珊的罪行，而当公众知悉案件情况后，普遍对两位律师表示愤慨, 并对“律师职业道徳”表示异议。其中，有一个写道：“如果所谓律师职业道徳就是让父母 忍受煎熬，那现在是改变的时候了。”由上面的案例可以看出，律师在办理刑事案件过程 中，知悉了犯罪嫌疑人、被告人的其他罪行后，实际上处于包庇犯罪人行为和律师职业道徳 的两难境地，目前全国律师因包庇罪被追究刑事责任的也不衣少数。律师包庇罪虽然不像刑 法第306条一样备受关注，但是其对于律师职业的威胁已经逐步显嚴出來。那么律师如何 在不违反现行法律规定的前提下最大程度的冋避执业风险呢？笔者认为，可采取如下几种解 决方法。（1）充分告之犯罪嫌疑人、被告人权利义务。也就是说，在律师接触犯罪嫌疑人、 被告人的过稈中，告Z犯罪嫌疑人、被告人可以只对公安机关、人民检察院和人民法院指控 进行供述和辩解，对于其他与被指控罪行无关事实不予陈述。从根木上断绝律师知悉犯罪嫌 疑人、被告人其他罪行的可能性，以达到回避执业风险的冃的。（2）奉劝犯罪嫌疑人、被告人自首。也就是，在律师接触犯罪嫌疑人、被告人的过程 中，告Z其如果有不为司法机关掌握其他罪行可以向司法机关H首，并且告Z其白首的法律 后果。（3）拒绝司法机关调杳。根据刑法第310条规定，知悉案件情况而向司法机关做 虚假证明使犯罪人的罪行不被发现、追诉的构成包庇罪。换而言Z,如果只是知悉犯罪嫌疑 人、被告人其他罪行，但没有做虚假证明给司法机关，就不能构成包庇罪。那么，律师就可 以根据律师行业的通行职业道徳标准（如：联合国关于律师作用的基木原则第8条）拒 绝向司法机关提供案件情况。（4）通过相关部门协调处理。对于一些比较特殊的案件，如犯罪嫌疑人、被告人有可 能继续犯罪的，律师一旦知悉了犯罪嫌疑人、被告人罪行，就应及时通过律师协会等相关部 门在尽量不违背律师职业道徳的情况下进行协调处理。：3、关于泄霜国家秘密罪的风险冋避。2001年河南省焦作市路通律师事务所律师于萍因在办理马明刚涉嫌贪污犯罪一案过程 中，安排助理律师卢某将复制的案件卷宗交给马明刚的亲属查阅，导致此案所涉证人张某等 人出具了虚假证明，而被河南省沁阳市人民检察院以故意泄露国家秘密罪提起公诉，成为我 国因泄露国家秘密罪而被追究刑事责任的第一位律师。笔者认为：此案虽经两审后以一纸 无罪判决书而