第21章涉外刑事诉讼程序与司法协助制度第一节涉外刑事诉讼程序概述一、涉外刑事诉讼程序的概念涉外刑事诉讼程序，是指诉讼活动涉及外国人(包括无国籍人)或需要在国外进行的刑事诉讼所特有的方式、方法和步骤。简言之，涉外刑事诉讼程序，就是涉外刑事诉讼所特有的方式、方法和步骤。涉外刑事诉讼与涉外案件的刑事诉讼(又称涉外刑事案件的诉讼)不同。根据有关规定，涉外案件是指以下两类案件：(1)在中华人民共和国领域内，外国人犯罪的或者中国公民侵犯外国人合法权利的刑事案件；(2)在中华人民共和国领域外，符合刑法第7条至第10条规定情形的中国公民犯罪或者外国人对中华人民共和国国家和公民犯罪的案件。涉外案件的刑事诉讼，是指中国司法机关处理涉外刑事案件的方式、方法和步骤。涉外刑事诉讼是指刑事诉讼活动涉及外国人(包括无国籍人，下同)或者某些诉讼活动需要在国外进行这两种情况。涉外刑事诉讼包括涉外案件的刑事诉讼，但又不仅指涉外案件的刑事诉讼。在司法实践中，有些案件不是涉外案件，但由于案发时或案发后的一些特殊情况，使得这些案件的诉讼活动涉及外国人或者需要在国外进行。例如，目击案件发生的证人是外国人或虽是中国人，但诉讼时已身在国外；案件发生后，犯罪嫌疑人、被告人潜逃国外等。随着中国对外开放的深入，这类案件数量会逐年增多。这些案件，在诉讼时所采取的方式、方法和步骤不同于其他非涉外案件，可能要请求外国司法机关协助调查，或者需要向外国申请引渡犯罪分子等。从这方面讲，这些案件的刑事诉讼与涉外案件的刑事诉讼有共同的地方，故应一并予以研究。把涉外刑事诉讼程序等同于涉外刑事案件的诉讼程序，是不全面的。涉外刑事诉讼在程序上有涉外因素，因而在处理案件时需要采取特殊的方式、方法和步骤。例如，在调查取证，羁押犯罪嫌疑人、被告人，送达等方面，都要采取与非涉外刑事诉讼所不同的方式、方法和步骤。二、涉外刑事诉讼程序所适用的案件范围由于涉外刑事诉讼是诉讼活动涉及外国人或者某些诉讼活动需要在国外进行的刑事诉讼，所以，只有以下几种案件才可能适用涉外刑事诉讼程序。1中国公民在中华人民共和国领域内对外国公民、无国籍人及外国法人犯罪的案件。在这种案件中，外国人、无国籍人或者外国法人是被害人，诉讼活动涉及外国人(包括无国籍人，下同)，故应适用涉外刑事诉讼程序。2外国公民、无国籍人或外国法人在中华人民共和国领域内对中国国家、组织或者公民实施犯罪的案件。这种案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国公民或法人，诉讼活动涉及外国人，也应适用涉外刑事诉讼程序。3外国公民、无国籍人或者外国法人在中华人民共和国领域内侵犯外国公民、无国籍人或者外国法人的合法权利、触犯中国刑法，构成犯罪的案件。这种案件，犯罪行为没有危害中国国家、组织和公民的利益，但犯罪地点在中国境内，中国司法机关具有管辖权。这种案件的被害人、犯罪嫌疑人、被告人都是外国人，其侵害行为也可能是多种多样的，但只有那些根据中国刑法规定构成犯罪的行为，才适用涉外刑事诉讼程序予以追究。4中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的，中国有义务管辖的国际犯罪行为。改革开放以来，中国缔结和参加了不少国际条约。例如，1980年10月加入了关于制止非法劫持航空器的公约(即海牙公约)和关于制止危害民用航空安全的非法行为的公约(即蒙特利尔公约)；1982年12月签署了联合国海洋公约；1989年10月批准加入了联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约等，这些条约规定了一些国际犯罪行为。根据这些公约和中国国内法的有关规定，凡中国有义务管辖的国际犯罪案件，均适用涉外刑事诉讼程序。5外国人、无国籍人、外国法人在中华人民共和国领域外对中国国家或公民实施按照中国刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪案件，但按照犯罪地法律不受处罚的除外。这类案件的犯罪嫌疑人、被告人是外国人，犯罪地也不在中国境内，但因为犯罪行为是针对中国国家或中国公民实施的，按照保护管辖原则，我国有权依照涉外刑事诉讼程序追究其刑事责任。6某些刑事诉讼活动需要在国外进行的非涉外刑事案件。包括中国刑法第7条、第8条规定的中国公民在中国领域之外犯罪的案件；中国公民在中国领域内犯罪，犯罪后潜逃出境的案件；犯罪嫌疑人、被告人、被害人均为中国公民，但证人是外国人且诉讼时已出境的案件。在上述案件的诉讼过程中，某些诉讼活动如查缉犯罪嫌疑人、被告人或者收集证据等活动需要在国外进行，而中国的司法机关又不能直接到国外去行使职权，故需要按照国际条约或者互惠原则等规定，请求外国司法机关予以协助。7外国司法机关管辖的，根据国际条约或者互惠原则，外国司法机关请求中国司法机关为其提供刑事司法协助的案件。承办这类案件的主体是外国司法机关，中国的司法机关只是在为其查缉罪犯或调查取证方面给予协助。提供协助的方式、步骤也要按照涉外刑事诉讼程序进行。三、涉外刑事诉讼所适用的法律涉外刑事诉讼是中国刑事诉讼活动的一个组成部分，因而它所适用的实体法和程序法都应是中国的法律以及中国参加或者缔结的国际条约或国际公约，不存在适用外国实体法和程序法的问题。即使中国司法机关接受外国司法机关的请求，协助他们调查取证、查缉罪犯，也应按照中国刑事诉讼法规定的方法、步骤进行。中国关于涉外刑事诉讼的法律规定是极不完备的。中国1979年颁布、1997年修改并实施的刑法和1979年颁布、1996年修改的刑事诉讼法，只有7个条文涉及涉外刑事诉讼问题。 这些条文只是对涉外刑事诉讼的原则性规定，并未明确规定涉外刑事诉讼的具体方式、方法和步骤。这种状况与中国不断深入进行的改革开放形势和涉外刑事诉讼日益增多的实际情况极不适应，国家很有必要加强涉外刑事诉讼方面的立法工作。在司法实践中，中国司法机关进行涉外刑事诉讼，主要依照最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释以及公安部、国家安全部和司法部颁发的部门行政规章。这些司法解释和部门行政规章目前约有20多种，其中除最高人民法院、最高人民检察院发布的关于中华人民共和国刑事诉讼法的司法解释等文件系统规定了涉外刑事案件程序外，其他均是对个别问题的规定。第二节涉外刑事诉讼的特有原则涉外刑事诉讼的特有原则，是指司法机关及诉讼参与人进行涉外刑事诉讼时所应遵守的行为准则。本节所称的“刑事诉讼基本原则”，是指我国刑事诉讼法第一编第一章规定的，适用于各种刑事诉讼的基本行为准则。我国目前尚没有系统的涉外刑事诉讼立法，现行刑事诉讼法对涉外刑事诉讼的规定也不完善，所以至今并未有法定的涉外刑事诉讼原则。但是，作为一种与非涉外刑事诉讼不完全相同的涉外刑事诉讼，它本身应当具有一些特有原则。涉外刑事诉讼的特有原则，有的是对刑事诉讼基本原则的补充，如“适用中国刑事法律与信守国际条约相结合的原则”、“外籍当事人委托中国律师辩护和代理的原则”。有的是对某项刑事诉讼基本原则的具体化，如“外籍被告人依法享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则”，就是“保障诉讼参与人享有诉讼权利”这一基本原则的具体化。一、适用中国刑事法律和信守国际条约相结合的原则适用中国刑事法律和信守国际条约相结合原则，是指司法机关及诉讼参与人在进行涉外刑事诉讼时，除了要遵守中国刑法和刑事诉讼法外，还应当遵守中国缔结或者参加的国际条约中有关刑事诉讼程序的具体规定，除非中国对该条款有保留。如果中国的刑事法律与中国缔结或者参加的国际条约有冲突，应当适用国际条约的有关规定。涉外刑事诉讼适用中国刑事法律，是我国刑法和刑事诉讼法明确规定的。我国刑法第6条至第10条规定，在中华人民共和国领域内犯罪及在中华人民共和国领域外犯罪，需要依照中国刑法追究刑事责任的，都适用中国刑法对其定罪量刑。我国刑事诉讼法第16条规定，对于外国人犯罪应当追究刑事责任的，除非该外国人享有外交特权或者豁免权，均适用中国刑事诉讼法的规定。涉外刑事诉讼适用中国法律，是我国独立行使刑事司法管辖权的标志，也是国际公认的国家主权原则的基本要求。因此，我国司法机关不论是立案、侦查、起诉、审判涉外案件，还是协助外国司法机关调查取证、查获犯罪人，都必须适用中国法律，绝不允许任何外国国家、组织或者公民以任何形式进行干涉。国际条约是主权国家之间订立的多边或双边协议。我国对于自己参加或者缔结的国际条约，历来是认真信守的。我国刑事诉讼法虽然没有明确规定司法机关及诉讼参与人在涉外刑事诉讼中，在遵守中国刑事诉讼法律的同时遵守中国参加或缔结的国际条约，但是，司法机关在刑事诉讼实践中一贯坚持了这一原则。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部和外交部在1987年8月27日发布的关于处理涉外案件若干问题的规定中指出：“涉外案件依照我国法律规定办理，以维护我国主权。同时亦应恪守我国参加和签订的多边或双边条约的有关规定。当国内法及某些内部规定同我国所承担的条约义务发生冲突时，应适用国际条约的有关规定。”最高人民法院在1998年9月2日发布的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第317条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约中有关于刑事诉讼程序具体规定的，适用该国际条约的规定。但是，我国声明保留的条款除外。”二、外国籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务的原则外籍犯罪嫌疑人、被告人享有中国法律规定的诉讼权利并承担诉讼义务原则，是指具有外国国籍的犯罪嫌疑人被告人(包括无国籍人及外国籍法人)在涉外刑事诉讼中，依照中国刑事诉讼法和其他法律的有关规定，享有诉讼权利，承担诉讼义务，他既不能享有本国法规定的诉讼权利，也不必遵循本国法所规定的诉讼义务。中国刑事诉讼法虽然没有明确规定这项原则，但根据刑事诉讼法第16条的规定，是认可这项原则的。最高人民法院对这项原则已经加以认可，在其发布的有关司法解释中明确规定：“外国籍被告人在刑事诉讼中，享有我国法律规定的诉讼权利并承担义务。”司法实践中，司法机关既不能迁就外国籍犯罪嫌疑人、被告人，也不应对其加以歧视，应当依法保障他们行使诉讼权利，强制他们履行刑事诉讼义务。三、使用中国通用的语言文字进行诉讼的原则使用本国通用的语言文字进行涉外刑事诉讼，是国家司法主权独立和尊严的象征，是各国涉外刑事诉讼立法普遍采用的一项原则。最高人民法院在其发布的有关司法解释中，对人民法院审判涉外刑事案件时如何适用这项原则作了明确规定。根据这个规定的内容及司法实践经验，使用中国通用语言文字进行诉讼原则包括以下内容：(1)司法机关在进行涉外刑事诉讼时，使用中国通用的语言进行预审、法庭审判和调查讯问。(2)司法机关在涉外刑事诉讼中制作的诉讼文书为中文本。(3)司法机关在涉外刑事诉讼中，应当为外国籍犯罪嫌疑人、被告人提供翻译。如果外国籍犯罪嫌疑人、被告人通晓中国语言文字，拒绝为其提供翻译的，应当由本人出具书面声明，或者将他的口头声明记录在卷。(4)为便于诉讼的顺利进行，司法机关在送达外国籍犯罪嫌疑人、被告人及其他当事人的中文本诉讼文书时，应当附有犯罪嫌疑人、被告人通晓的外文译本。但外文译本不加盖司法机关印章，送达的文书内容以中文本为准。司法机关在遵守这项原则时，要注意以下两个问题：(1)不能以使用中国通用的语言文字进行诉讼为理由，强迫外国籍当事人尤其是懂中国通用的语言文字的外国籍当事人使用中国通用的语言文字来回答司法人员的审(讯)问、询问和书写诉讼文书、发表辩护等意见；应当允许他们使用国籍国通用的或他们通晓的语言文字。(2)不能在使用中国通用的语言文字方面无原则地迁就外国籍犯罪嫌疑人、被告人，如果外国籍当事人以不懂中国通用的语言文字为由拒收诉讼文书，送达人应当在有见证人在场的情况下，把文件留在他的住处或者羁押场所，并记录在卷。该诉讼文书即认为已经送达。四、外国籍当事人委托中国律师辩护或代理的原则根据中国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人和其他当事人可以委托律师担任其辩护人或诉讼代理人。律师担任辩护