第二章第二章合同的订立合同的订立 合同的订立是当事人就合同主要条款达成合同的订立是当事人就合同主要条款达成合意的过程。本章主要介绍合同订立和合同成合意的过程。本章主要介绍合同订立和合同成立的概念、合同成立的方式、合同的条款、合立的概念、合同成立的方式、合同的条款、合同的形式、合同成立的时间和地点以及缔约上同的形式、合同成立的时间和地点以及缔约上过失责任等。要求了解格式合同的概念及其特过失责任等。要求了解格式合同的概念及其特点，理解要约承诺中的根本概念和根本制度，点，理解要约承诺中的根本概念和根本制度，熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力，熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力，掌握合同的各种形式要件和必要条款，掌握缔掌握合同的各种形式要件和必要条款，掌握缔约过失责任的概念及其构成要件。约过失责任的概念及其构成要件。【本章内容提示】【本章内容提示】【知识结构简图】【知识结构简图】合同的成立合同的成立合同的条款合同的条款缔约过失责任缔约过失责任合同成立的一般方式合同成立的一般方式合同成立的特殊方式合同成立的特殊方式合同的其他条款合同的其他条款书面形式书面形式合同成立的地点合同成立的地点承诺承诺合同成立的时间合同成立的时间要约要约合同的形式合同的形式合同成立的时间和地点合同成立的时间和地点合同成立的方式合同成立的方式合同的一般条款合同的一般条款其他形式其他形式口头形式口头形式缔约过失责任的构成要件缔约过失责任的构成要件缔约过失责任的类型缔约过失责任的类型第一节第一节合同订立概述合同订立概述一、合同订立与合同成立一、合同订立与合同成立合同订立是动态过程；它是指当事人为设立、合同订立是动态过程；它是指当事人为设立、变更、终止民事法律关系而进行的法律行为，变更、终止民事法律关系而进行的法律行为，是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋于一致的过程。合同订立一般包括要约与承诺于一致的过程。合同订立一般包括要约与承诺两个阶段。两个阶段。合同成立是静态协议；静态协议是指缔约各方合同成立是静态协议；静态协议是指缔约各方经过磋商，最终对对合同的主要内容达成一致经过磋商，最终对对合同的主要内容达成一致意见，意味着合同订立过程的完结。静态协议意见，意味着合同订立过程的完结。静态协议的达成即合同成立。的达成即合同成立。二、合同成立的要件二、合同成立的要件一合同成立的一般要件：一合同成立的一般要件：1.订约主体为双方或多方当事人订约主体为双方或多方当事人2.须对合同的主要条款达成合意须对合同的主要条款达成合意二合同成立的特殊要件：二合同成立的特殊要件：它是指依照法律规定或当事人特别约定，合同成它是指依照法律规定或当事人特别约定，合同成立应特别具备的条件。如法律规定或当事人约立应特别具备的条件。如法律规定或当事人约定合同须采取特定形式才能成立时，该特定形定合同须采取特定形式才能成立时，该特定形式就是合同成立的特殊要件。式就是合同成立的特殊要件。三、合同订立的形式三、合同订立的形式口头形式是指当事人之间采用语言对话而非文字表达口头形式是指当事人之间采用语言对话而非文字表达的方式订立合同。如果法律没有特殊规定、当事人之的方式订立合同。如果法律没有特殊规定、当事人之间没有明确约定，当事人之间均可以采取口头的形式间没有明确约定，当事人之间均可以采取口头的形式订立合同。订立合同。它的优点是简便易行、快速高效，而且还本钱低廉。它的优点是简便易行、快速高效，而且还本钱低廉。口头合同的缺陷在于，一旦当事人发生纠纷，由于口口头合同的缺陷在于，一旦当事人发生纠纷，由于口说无凭，难以证明合同的存在，也难以查明合同的详说无凭，难以证明合同的存在，也难以查明合同的详细内容。细内容。一口头形式一口头形式 裕达公司因生产需要，急需一批铝锭，于是该公司采购裕达公司因生产需要，急需一批铝锭，于是该公司采购科科长给乾坤机械厂科科长给乾坤机械厂 ，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭到裕达公司。双方在裕达公司。双方在 中对铝锭的型号、数量、和单价等达成中对铝锭的型号、数量、和单价等达成了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达公司以了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达公司以“双方未正式签双方未正式签署正式的合同为由拒收。该案例中，裕达公司的理由是否署正式的合同为由拒收。该案例中，裕达公司的理由是否成立？成立？提示：合同的本质是各方当事人意思表示一致，如果没有法提示：合同的本质是各方当事人意思表示一致，如果没有法律特别规定或者当事人特别约定，采取何种形式订立合同不律特别规定或者当事人特别约定，采取何种形式订立合同不影响合同成立的认定。上述案例是买卖合同，当事人并没有影响合同成立的认定。上述案例是买卖合同，当事人并没有约定必须签署正式的合同书文本；双方通过口头的形式已经约定必须签署正式的合同书文本；双方通过口头的形式已经对合同主要条款达成一致意见，所以该合同成立，裕达公司对合同主要条款达成一致意见，所以该合同成立，裕达公司应当履行该合同。应当履行该合同。【案例分析【案例分析2-12-1】?合同法合同法?第第11条对合同的书面形式作了明确规条对合同的书面形式作了明确规定，即定，即“书面形式是指合同书、信件和数据电书面形式是指合同书、信件和数据电文包括电报、电传、文包括电报、电传、电子数据交换和电、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。以下两种情形，合同应当以书面形式：以下两种情形，合同应当以书面形式：1法律、行政法规规定采用书面形式的，法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。应当采用书面形式。2当事人约定采用书面形式的，应当采用当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。书面形式。二书面形式二书面形式 其他形式，是指采用除书面形式、口头形式之其他形式，是指采用除书面形式、口头形式之外的方式来表现合同内容的形式，如推定形式、外的方式来表现合同内容的形式，如推定形式、默示形式等。默示形式等。推定形式，即当事人未用语言、文字等表达其推定形式，即当事人未用语言、文字等表达其意思表示，但其行为已经说明双方不仅形成了意思表示，但其行为已经说明双方不仅形成了合同关系，而且已经在履行合同。合同关系，而且已经在履行合同。当事人还可以采用沉默的方式为意思表示，进当事人还可以采用沉默的方式为意思表示，进而使合同成立。需要特别注意的是，以沉默的而使合同成立。需要特别注意的是，以沉默的方式进行意思表示，通常只能在法律有直接规方式进行意思表示，通常只能在法律有直接规定或当事人有明确约定的情况下才能适用。定或当事人有明确约定的情况下才能适用。三其他形式三其他形式 甲向乙邮寄了一封信件，要求以甲向乙邮寄了一封信件，要求以2000元价元价格购置乙正在使用的电脑，并声明：假设乙格购置乙正在使用的电脑，并声明：假设乙在在20日内不提出异议即视为接受。乙收到该日内不提出异议即视为接受。乙收到该信件后不置可否。一个月后，甲登门，要求信件后不置可否。一个月后，甲登门，要求付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应该交付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应该交付电脑？付电脑？【案例分析【案例分析2-22-2】提示：根据合同形式规那么，除非当事人之间有特提示：根据合同形式规那么，除非当事人之间有特别约定或者法律特别规定，单纯的沉默不构成接受或别约定或者法律特别规定，单纯的沉默不构成接受或者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行为构成者同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行为构成要约；但由于双方并无相关约定或者管理，乙的沉默要约；但由于双方并无相关约定或者管理，乙的沉默不构成承诺，故合同未成立，乙也没有义务交付电脑。不构成承诺，故合同未成立，乙也没有义务交付电脑。第二节第二节合同订立的过程合同订立的过程一、要约一、要约要约，在贸易实践中又称发盘、发价，是指一要约，在贸易实践中又称发盘、发价，是指一方当事人以缔结合同为目的，向相对人所作的方当事人以缔结合同为目的，向相对人所作的意思表示。发出要约的人称为要约人，受领要意思表示。发出要约的人称为要约人，受领要约的人称为受要约人或者要约相对人。约的人称为受要约人或者要约相对人。我国我国?合同法合同法?第第14条规定，条规定，“要约是希望和他要约是希望和他人订立合同的意思表示。人订立合同的意思表示。一要约的含义一要约的含义 二要约的构成要件二要约的构成要件1 1、要约必须由特定的当事人作出、要约必须由特定的当事人作出 2 2、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出约人发出3 3、要约的内容必须具体确定、要约的内容必须具体确定 4 4、要约必须具有订立合同的目的、要约必须具有订立合同的目的三要约与要约邀请三要约与要约邀请要约邀请与要约的不同：要约邀请与要约的不同：二者的目的和功能。要约的目的是订立合同；要二者的目的和功能。要约的目的是订立合同；要约邀请的目的在于唤起别人的注意；约邀请的目的在于唤起别人的注意；二者的内容是否明确具体。要约内容是明确具体二者的内容是否明确具体。要约内容是明确具体的，而要约邀请的内容那么不然；的，而要约邀请的内容那么不然；二者的效力。要约是一种意思表示，要约发出后二者的效力。要约是一种意思表示，要约发出后即产生一定的法律约束力即产生一定的法律约束力；要约邀请是订立合；要约邀请是订立合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有同的预备行为，性质上属于事实行为，不具有法律意义法律意义 顾客甲在逛商场时看到一件时装，上前询问售顾客甲在逛商场时看到一件时装，上前询问售货员乙：货员乙：“这件衣服多少钱可以卖？乙答复这件衣服多少钱可以卖？乙答复道：道：“你愿意出多少钱买？甲答复：你愿意出多少钱买？甲答复：“400元，元，你卖不卖？乙答复：你卖不卖？乙答复：“至少至少500元，少了不元，少了不卖。请问本案例中，甲、乙的哪些行为是要卖。请问本案例中，甲、乙的哪些行为是要约，哪些行为是要约邀请？约，哪些行为是要约邀请？【案例分析【案例分析2-32-3】提示：要约需要明确具体，需要有订立合同的意思提示：要约需要明确具体，需要有订立合同的意思表示，而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。案表示，而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。案例中甲的询问和乙的反问均是要约邀请，而甲、乙各例中甲的询问和乙的反问均是要约邀请，而甲、乙各自的答复均为要约。自的答复均为要约。要约邀请的形式要约邀请的形式1、寄送的价目表、寄送的价目表 2、拍卖公告、拍卖公告3、招标公告、招标公告 4、招股说明书、招股说明书 5、商业广告、商业广告 某商场搞促销，广告内容如下：某商场搞促销，广告内容如下：2003年年2月月6日日，本商场进行，本商场进行10周年店庆，为答谢新老顾客，推出周年店庆，为答谢新老顾客，推出一元某款冰箱一元某款冰箱10台，售完为止。该台，售完为止。该6日凌晨就有顾日凌晨就有顾客排队在商场门口等候，客排队在商场门口等候，9点营业时间，商场开门。点营业时间，商场开门。前几位顾客直冲冰箱卖场，不问价格就占住该款冰前几位顾客直冲冰箱卖场，不问价格就占住该款冰箱，要求买家兑现一元承诺。买家以箱，要求买家兑现一元承诺。买家以“一元冰箱已一元冰箱已被顾客被顾客 订购为由拒绝执行广告中的承诺。请分订购为由拒绝执行广告中的承诺。请分析该商场广告的性质析该商场广告的性质【案例分析【案例分析2-4】提示：该商场的广告，内容具体明确，可以构成要约。提示：该商场的广告，内容具体明确，可以构成要约。四要约的形式四要约的形式要约的形式与合同的形式要约的形式与合同的形式 要约属意思表示，有其外在表现形式，一般有口头形式要约属意思表示，有其外在表现形式，一般有口头形式和书面形式。和书面形式。要约人还可以通过实施某种特定行为发出要约，如出租要约人还可以通过实施某种特定行为发出要约，如出租车司机在马路上将车司机在马路上将“空车牌挂起，就可以视为要约空车牌挂起，就可以视为要约另外，超市里标价