第五章第五章 建设工程合同法规建设工程合同法规教学目标教学目标o 通过建设工程合同法规的介绍，使学生了解建设工程合同概述与FIDIC?土木工程施工合同条件?简介；熟悉和掌握建设工程合同订立、建设工程合同效力、建设工程合同的履行、建设工程合同的解除、建设工程合同违约责任、建设工程合同纠纷的解决等内容。【引例】o2001年10月，A公司以总承包的方式承接了B公司国有工程款额为900万元的污水处理工程，并且签订了“污水处理建设工程合同。合同分别约定了工程内容及要求、工期、双方责任、验收、工程款总价与付款方式、违约及赔偿等。A公司承接工程后进行了施工，在施工中增加了局部工程量，实际工期超出了原合同约定的工期。该工程已通过B公司及其监理单位，当地环保部门的验收。双方因工程款的支付，工程完工是否逾期等发生纠纷，A公司为此起诉B公司要求支付980万元的工程款；B公司起诉A公司承担逾期交付工程的违约金160万元。后二案合并审理。o争议焦点：o1、双方所签“污水处理建设工程合同是否有效？o2、假设合同无效，工程款如何结算与支付？o 5.1建设工程合同概述o5.1.1建设工程合同概念及特征 o?合同法?第条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。o建设工程合同具有以下几个特征：o 特殊性；特定性；一定的方案性和程序性；是要式合同。5.1建设工程合同概述o5.1.2建设工程合同分类 o1按照工程建设阶段分类 o?合同法?129条第二款规定了建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。o2.按照承发包方式范围分类o勘察、设计或施工总承包合同o单位工程施工承包合同o工程工程总承包合同o3按照承包工程计价方式或付款方式分类o1固定价格合同。2可调价格合同。o3本钱加酬金合同。o4建设工程有关的其他合同o 建设工程委托监理合同的标的是“效劳，建设工程物资采购合同属于“买卖合同，其合同标的是“货物，建设工程担保合同属于从合同。5.2建设工程合同订立o5.2.1建设工程合同形式o?合同法?第二百七十条明确规定，建设工程合同应当采用书面形式。也就是说，建设工程合同除双方当事人意思表示达成一致外，还应当采用书面形式明确双方的权利义务。o建设工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应当采用书面形式。o在实践中，较大工程建设一般采用的是合同书的形式订立合同。o这里的书面形式，是指以文字表现当事人所订合同的形式。根据?合同法?规定，书面形式是指合同书、信件以及数据电文包括电报、电传、电子数据交换和电子邮件等可以有形地表现所载内容的形式。5.2建设工程合同订立o5.2.2建设工程合同订立程序 o1.建设工程合同订立一般程序 o 对于建设工程合同的订立，当事人可以采取协议的形式，但由于当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为减少和防止国有资产的流失，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。o2.国家重大建设工程合同订立的特殊程序 o 国家重大建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资方案、可行性研究报告等文件订立。o3.建设工程合同订立过程o 1要约邀请阶段。要约邀请也称要约引诱，是指建设工程招标人希望投标人向自己提出订立建设工程合同建议的意思表示。2要约阶段。要约是指建设工程投标人根据招标文件向招标人提出订立建设工程合同建议的意思表示。3承诺阶段。承诺是指建设工程招标人完全同意和接受中标人的投标文件的意思表示。5.2建设工程合同订立o5.2.3建设工程承包合同订立条件及主要内容o1、建设工程承包合同订立应具备的条件o 1初步设计和总概算已经批准；o 2工程工程已列入国家和地方的工程建设方案；o 3有满足施工需要的设计文件和技术资料；o 4建设资金已经落实；o 5材料和设备的供给能保证工程连续施工；o 6实行招投标的工程，中标通知书已经送达；o 7双方当事人应当具有法人资格；o 8双方当事人依法具有订立和履行合同的行为能力。o2、建设工程承包合同的主要内容o?合同法?第二百七十五条规定：施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供给责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证、双方相互协作等条款。建设工程承包合同是建设主管部门依照有关法律规定制定和推行“示范文本合同。5.2建设工程合同订立o5.2.4?建设工程承包合同示范文本?GF-1999-0201框架结构o?建设工程承包合同示范文本?GF-1999-0201 由?协议书?、?通用条款?、?专用条款?三局部组成，并附有三个附件：附件一,?承包人承揽工程工程一览表?；附件二,?发包人供给材料设备一览表?;附件三,?工程质量保修书?。5.2建设工程合同订立o5.2.5 建设工程承包合同订立时应注意的问题o 1、严格依法采用书面形式o2、认真审查合同双方主体资格o3、严格审查合同条款o4、使用示范文本签订合同，切实约定“专用条款o 5、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件 o6、恰当约定工程的计价方式 o7、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序 o8、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法 o9、预防工程定金、保证金或预付款陷阱 o10、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限o11、详细约定违约情形及违约责任5.3建设工程合同效力o 合同的效力即合同的法律效力，具体是指已成立的合同在当事人之间产生的法律约束力。作为有效合同，应具备法定的条件，即当事人主体资格合法，当事人的意思表示应真实，合同不得违反法律或者社会公共利益。建设工程合同的效力，应当适用?合同法?第三章关于合同的效力的规定。但是?合同法?第三章的规定属于一般性规定，具体到各种有名合同的实际情况，那么存在种种制约合同效力的具体因素，建设工程合同也不例外。5.3建设工程合同效力o5.3.1.建设工程合同的有效要件o1当事人具有签订建设工程合同的缔约能力；o2意思表示真实；o3不违反法律和社会公共利益；o4不违反建设工程的根本建设程序。5.3建设工程合同效力o5.3.2 无效建设工程合同 o1.建设工程合同的无效情形 o1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级订立的建设工程承包合同 o2没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程承包合同o 3建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效订立的建设工程承包合同 o4承包人非法转包建设工程订立的建设工程承包合同 o5承包人违法分包建设工程订立的建设工程承包合同 特别提示o需要注意的是：o?最高院审理施工合同解释?规定的应当认定无效的五种情形，主要是指建设工程施工合同违反了?中华人民共和国建筑法?和?中华人民共和国招投标法?的强制性规定其中第四、五种情形分别违反了?中华人民共和国建筑法?第二十八和二十九条的强制性规定，如建设工程施工合同在内容和形式上不符合这五种情形含任一种，但仍符合违反法律和行政法规的强制性规定或损害了社会公共利益的情况，也应当依法认定无效。5.3建设工程合同效力o5.3.2 无效建设工程合同o2.建设工程合同的无效处理 o1勘察设计合同无效的处理。o2施工合同订立后尚未履行前被确认无效的处理。o3施工合同已经履行或履行完毕被确认无效的处理：恢复原状；折价补偿；赔偿损失；收缴财产。【引例评析】o1、“污水处理建设工程合同无效。o本案中，A公司为一级资质，具备承接该污水工程的资质，但由于B公司为国有公司，该工程为环境保护工程，其所用资金900万元为国有资金。B公司在发包该工程时，未经过招投标程序，私下将工程发包给A公司，违反了?中华人民共和国招标投标法?第三条的强制性规定，根据上述司法解释的规定，A公司与B公司所签合同因内容违法而无效。o2、合同无效，A公司仍有权以约定工程款900万元结算。o建设工程承包合同不同于一般的合同，其施工过程，就是承包人将劳务、智力成果及建筑材料物化到建设工程的施工过程。基于这一特殊性，合同无效，发包人取得财产的形式是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务，智力成果、建筑材料，故而无法适用无效以后恢复原状，返还财物的一般原那么，只能折价补偿。o司法解释的规定：建设工程承包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程的，应予支持。发包人发包工程的目的是为了获取一个经验收合格的工程。工程竣工验收合格，发包人已经实现了合同目的。承包人就此取得合同约定的工程款，也符合等价有偿原那么。所以本案中，尽管双方所签合同无效，但A公司仍然有权要求B公司按合同约定支付工程款。5.4 建设工程合同履行o5.4.1合同履行概述o1.合同履行概念o 合同履行是指合同规定义务的执行。任何合同规定义务的执行，都是合同的履行行为；相应地，但凡不执行合同规定义务的行为，都是合同的不履行。5.4 建设工程合同履行o5.4.1合同履行概述o2.合同履行规那么o1质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的特定标准履行。o2价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。o3履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。o4履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。o5履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。o6履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。5.4 建设工程合同履行o5.4.1合同履行概述o合同履行抗辩权 o1同时履行抗辩权o同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。o2后履行抗辩权o后履行抗辩权，是指在双务合同中应领先履行的一方当事人未履行或者不适当履行，到履行期限的对方当事人享有不履行、局部履行的权利。o3不安抗辩权o我国?合同法?上的不安抗辩权，是指先给付义务人在有证据证明后给付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务，或者谎称有履行能力的欺诈行为，以及其他丧失或者可能丧失履行债务能力的情况时，可中止自己的履行；后给付义务人接收到中止履行的通知后，在合理的期限内未恢复履行能力或者未提供适当担保的，先给付义务人可以解除合同。5.4 建设工程合同履行o.建设工程承包合同履行抗辩权o1.建设工程承包合同同时履行抗辩权 o1同时履行抗辩权的行使条件 o 1双方互负债务且具有牵连性。(2)对待给付确定且已届清偿期(3对方未为对待给付(4)对方对待给付存在可能。o2)同时履行抗辩权行使的限制 o 1对抗辩权实施限制的必要性。2根据相互给付牵连性的程度予以限制。o3根据未履行对待给付的程度予以限制。5.4 建设工程合同履行o.建设工程承包合同履行抗辩权o2.建设工程承包合同的后履行抗辩权o1)建设工程承包合同的后履行抗辩权概念o2)建设工程承包合同的后履行抗辩权的特征 o(1)合同约定履行的义务有先后顺序(2)先履行一方未履行或履行不符合约定是产生先履行抗辩权的直接原因(3)行使后履行抗辩权必须严谨和标准。(4)行使建设工程承包合同的后履行抗辩权是手段而不是目的o3)建设工程承包合同的后履行抗辩权与建设工程承包合同的违约责任之间的关系 o(1)发生后履行抗辩权的事由往往就是合同一方的违约行为。(2)由于一方违约而导致另一方行使抗辩权时，抗辩权人还增加了请求权。5.4 建设工程合同履行o5.4.3 建设工程承包合同履行问题 o1、工期履行问题o2、工程质量履行问题 o 1设计缺陷引起的质量问题。2施工作业本身的问题。3质量保障体系问题。o3、价款履行问题o 1但凡发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知承包方，方可组织实施。2承包方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求