刑法2021年主观题 （一）案情 2017年，赵某敲诈勒索周某10万元，威胁周某若不支给付10万元将通过网络公布隐私。周某害怕，就按照赵某的指示，将10万元现金放到指定的垃圾桶旁边。赵某将事情的真相告诉了刘某，让刘某去垃圾桶旁边取钱，刘某取到钱后与赵某平分，每人得5万元。（事实一） 2018年，赵某前往王某家盗窃，窃取一台笔记本电脑。下楼离开时，误以为李某是回家的王某。为了窝藏赃物，将李某打成轻伤。事实上，李某只是来楼里贴小广告的，对赵某盗窃的事实并不知情。（事实二） 2019年，杨某欠刘某的债务到期没有偿还，刘某想要向杨某索取债务。赵某出主意说：“我们把他绑起来逼他还钱。”刘某同意。二人将杨某拘禁后，杨某说“你们把我绑起来我没办法还钱，就算你们把我放了我也没钱还”。两天后，赵某出主意说把杨某的大拇指砍下来，刘某同意，后来二人将杨某的大拇指砍下（重伤）。（事实三） 2020年，赵某的妻子万某发现赵某犯罪后劝其自首，赵某不从，恼羞成怒想要勒死妻子。正当赵某拿皮带勒万某脖子的时候，万某叫喊，听到呼喊的两个孩子跑过来（一个3岁，一个5岁），赵某觉得不应该当着两个孩子的面杀死妻子，于是停止行凶，仅造成万某轻伤。（事实四） （二）问题 1.对于事实一，有观点认为刘某成立敲诈勒索罪，请说明理由。有观点认为刘某成立侵占罪，请说明理由。 2.对于事实二，有观点认为赵某成立事后（转化型）抢劫，理由有哪些?有观点认定赵某成立盗窃罪和故意伤害罪，理由有哪些 3.对于事实三，有观点认为刘某和赵某仅成立故意伤害罪，你反对还是赞同这个观点，请说明理由。 4.对于事实四，赵某是故意杀人罪的犯罪中止还是犯罪未遂？请说明理由。 参考答案： 1.本题有两种观点 一种观点认为，刘某成立敲诈勒索罪的共犯。理由： 赵某叫刘某去垃圾桶旁边取钱时，赵某并没有实际取得（控制）该财物，此时按照取得型财产犯罪中的“控制说”来看。赵某的行为还未完成（既遂）。刘某加入该犯罪（取钱）时，赵某的敲诈勒索勒索行为还未既遂（完成），刘某是中途加入，应成立敲诈勒索罪的共犯，是承继的共犯。 另一种观点认为，刘某成立侵占罪。理由： 赵某实施敲诈勒索行为，指令被害人将财物放在垃圾桶旁边时，就已经构成敲诈勒索罪既遂。敲诈勒索罪等取得型财产犯罪的犯罪既遂标准是取得说（控制说），对控制说应作扩大解释，只要被害人将财物放至行为人的指定地点，排除被害人对财产的占有，就应认为行为人控制了财物，赵某成立敲诈勒索罪的既遂，而之后刘某取走财物的行为不应当认定为敲诈勒索罪。 当然，也有观点认为，敲诈勒索罪既遂标准应采“失控说”，只要被害人失去了对财物的控制，无论行为人是否控制财物，都应认定为是犯罪既遂。本案中，当周某将财物放至垃圾桶旁边时，就失去了对财物的控制，因此无论赵某是否控制财物，赵某都构成犯罪既遂。 刘某在前行为人（赵某）的敲诈勒索行为已经既遂后，帮赵某取财（保管赃物），不成立敲诈勒索罪的共犯。财物放弃在垃圾桶旁边，属于无人占有的状态，刘某将无人占有的财物据为己有，成立侵占罪。 2.本案的关键在于行为人主观上具有窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的故意，但客观上不存在阻碍行为人窝藏赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人，行为人对无关第三人当场使用暴力或以暴力相威胁的是否成立事后抢劫。换言之，存在主观上的关联性，但无客观上的关联性时，是否成立事后抢劫。对此，刑法理论上存在两种观点。分别是肯定说和否定说。 一种观点认为，赵某成立转化型抢劫。理由： 成立转化型抢劫，行为人必须是出于窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证三种特定目的之一，而当场使用暴力或以暴力相威胁。因此，只要行为人主观上是基于上述目的，并在此目的下实施了暴力行为即可，强调了主观上的关联性。不要求行为人客观上必须实现这三种目的，未将暴力、胁迫的对象限定为被害人或抓捕者，即不要求暴力、胁迫行为与窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的达成之间存在客观上的关联。 本案中，赵某主观上是为了窝藏赃物而实施暴力，即便客观上未针对抓捕者使用暴力（将来楼里贴小广告的李某打成轻伤），也成立转化型抢劫。 另一种观点认为，赵某成立盗窃罪和故意伤害罪，应并罚。理由： 成立转化型抢劫不仅仅要求行为人主观上是出于“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，还要求暴力、胁迫行为与上述目的达成之间存在客观上的关联性，即暴力、胁迫的对象应该是防止行为人窝藏赃物、毁灭罪证或是抓捕行为人的人。这种观点认为，误将他人当作抓捕者而实施暴力，虽然主观上是为了窝藏赃物而实施暴力，但客观上对于窝藏赃物（防止财物被追回）完全没有意义，不能认定为转化型抢劫。 本案中，尽管赵某主观上是出于窝藏赃物的目的，但其对来楼里贴小广告的李某（无关第三人）实施暴力，没有客观上的关联性，致李某轻伤的行为不成立转化型抢劫，仅成立盗窃罪和故意伤害罪，数罪并罚。 3.首先，本案中刘某和赵某基于索债的目的拘禁杨某，属于为索取债务而非法拘禁他人，二人构成非法拘禁罪。其次，刘某、赵某砍下赵某大拇指的行为，还构成故意伤害罪。对于其行为应如何评价，存在不同的观点： 一种观点认为，刘某、赵某的行为成立非法拘禁罪与故意伤害罪，应数罪并罚。理由：行为人先后实施了两个犯罪行为，分别构成非法拘禁罪和故意伤害罪，应数罪并罚。 《刑法》第238条第2款规定∶非法拘禁后，使用暴力致人伤残，死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。这一规定在罪数的认定上，属于法律注意规定，该规定只是提醒注意，非法拘禁后又故意伤害他人的，伤害行为成立故意伤害罪，不改变定罪的基本规则，数罪就是数罪，不能拟制为一罪。即前行为构成非法拘禁罪这一点并不会被改变，前后两行为应分别认定为非法拘禁罪、故意伤害罪，数罪并罚。 这种观点有其合理性。既然单一的故意伤害他人（重伤）的行为都应该认定为故意伤害罪一罪，那么，行为人实施非法拘禁行为后，又再次实施故意伤害行为的，更应该严惩。如果将前后两行为仅定故意伤害罪一罪，会忽略对非法拘禁行为的处罚，也不符合对该类行为的严惩的立法精神。 另一种观点认为，刘某、赵某的行为仅成立故意伤害罪一罪，之前实施的非法拘禁不必再评价。理由：虽然行为人先后实施了两个犯罪行为，即非法拘禁、故意伤害行为，但仅能认定为故意伤害罪一罪。该观点认为《刑法》第238条第2款属于法律拟制规定，将本该是两行为、两罪的，拟制（特别规定）为一罪。即行为人在非法拘禁后，又实施故意伤害行为的，仅定故意伤害罪一罪。 之所以认为这一规定属于法律拟制规定，主要是考虑到故意伤害罪与非法拘禁罪均是侵犯人身权利的犯罪，两罪侵害的法益具有同类性。并且，故意伤害（重伤）罪较之非法拘禁罪的法定刑更重，定故意伤害罪一罪也能实现罪刑相适应。 （以上两种观点择其一回答） 4.认定犯罪中止与未遂的区别在于，行为人是否自动停止犯罪。犯罪未遂是行为人非自动停止犯罪（被迫停止），犯罪中止是行为人自动停止犯罪。其区分的实质在于，犯罪行为在当时是否"能"继续进行。 如果持客观说，赵某的行为成立犯罪未遂。理由： （1）客观说认为，根据社会一般观念对犯罪“能”/“不能”进行判断，如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，认为“能”继续实施犯罪，而行为人放弃的，成立犯罪中止；否则，成立犯罪未遂。 （2）本案中，一般人在实施砍杀妻子时，如果自己的小孩在身边，应该难以（不能）继续实施犯罪，故赵某应成立犯罪未遂。 （3）客观说的合理性，在于如果一般人在当时的情况下也会放弃犯罪，行为人放弃的，不能表明行为人缺乏特殊预防的必要性，也就没有必要对其认定为犯罪中止而特别从宽处理。 （4）但是，客观说确实也会带来方法论上的疑问，由于"一般社会经验""一般人的立场"的含义并不清楚，得出的结论可能因判断者的个体差异而有所不同。 如果持主观说（通说），赵某的行为可能成立犯罪中止。理由： （1）主观说认为，行为是否“能”继续实施，应以行为人本人的主观判断为标准，行为人主观上认为能够继续实施犯罪的，停止下来的，成立犯罪中止。“欲达目的而不能，是犯罪未遂能达目的而不欲，是犯罪中止”是对主观说的准确概括。 （2）如果赵某本人认为，还能够继续实施杀害行为，但主动放弃犯罪，成立犯罪中止。否则，成立犯罪未遂。 （3）主观说也有其合理性。行为人在具体案件中认为他能够达到目的而放弃犯罪的，就表明了其可谴责性的减少，应认定为犯罪中止。中止犯是基于自己的意愿主动地放弃犯罪，从宽力度应进一步加大，这也是其区别于未遂犯的原因之所在。 （4）但是，主观说确实也会带来一定的问题，行为人主观上认为犯罪究竟是“能”还是“不能”继续实施，存在判断的模糊性。以本案为例，赵某本人自己是否认为“能”继续实施砍杀行为，如果赵某是一个十恶不赦的人，那么他认为“能”；如果他只是一个相对胆小的人，则他认为“不能”。张明楷教授也指出，根据主观说难以得出结论或者结论不具有合理性的场合，应当参考客观说进行判断。