2018年刑法真题 一、单选题（1-13） 1.关于刑法解释，下列哪一说法是正确的？ 【答案】D A将持有“大炮”解释成持有枪支，成立非法持有枪支罪，不违反罪刑法定原则 B生产、销售假药罪中的“假药”是没有药效的药，所以有药效的不是假药 C将注册与他人商标“相似”的商标解释为刑法第213条假冒注册商标罪中所要求的“注册相同商标”，违反罪刑法定 D将刑法第111条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）中“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，属于缩小解释 【解析】A错误。刑法惩罚“涉枪”型犯罪，主要是考虑到枪支具有严重的“杀伤力”，可能危害公共安全。就危害性而言，“大炮”比普通枪支更具有杀伤力，将其解释为非法持有枪支罪，属于当然解释。可以将“大炮”解释为“大枪”。这种解释违反了罪刑法定原则，有类推的嫌疑。 陈兴良教授指出：根据2008年公安部《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》的规定，枪支的管状器具的直径通常小于20厘米。如果大于20厘米，就不能认定为枪支。但2004年11月3日最高人民检察院研究室《关于非法制造、买卖、运输、储存以火药味动力发射弹药的大口径武器的行为如何适应法律问题的答复》规定：“对于关于非法制造、买卖、运输、储存以火药为动力发射弹药的大口径武器的行为，应当依照刑法第125条第1款的规定，以非法制造、买卖、运输、储存枪支罪追究刑事责任。”该《答复》是将上述大口径武器解释为枪支。那么，何谓“以火药为动力发射弹药的大口径武器”？简言之，这种武器就是大炮。因此，这个《答复》的意思是：大炮就是枪支。这是一个明显违背常识的解释。有关部门之所以做出这样的解释，是因为我国刑法中分别使用了两个词：枪支和武器。在刑法分则第二章危害公共安全罪中使用的是枪支一词，无论是非法制造、买卖、运输、储存，还是非法持有，其对象都是枪支。而刑法分则第三章第二节走私罪中使用的是武器一词，例如《刑法》150条规定的走私武器罪。显然，武器的外延大于枪支，武器包含大炮，枪支则不能包含大炮。 那么，为什么刑法没有将制造大炮行为规定为犯罪而将走私大炮行为规定为犯罪呢？主要还是因为制造大炮案件发生的概率极低没有必要规定，走私大炮的概率较高因此有必要规定。根据罪刑法定原则，既然法律对于制造大炮没有明文规定，就不应当认定为犯罪。但前引《答复》却通过运用将大炮解释为枪支的方法，将制造大炮的行为按照制造枪支罪论处，这显然超越了法律规定，属于典型的越权解释。由此可见，枪支的发射工具特征对于枪支认定具有重要意义，不符合这一特征的物体不能认定为枪支。[ 陈兴良：《赵春华非法持有枪支案的教义学分析》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。] B.错误。刑法第141条规定了生产、销售假药罪。依照《中华人民共和国药品管理法》第48条的规定，无论是药品本身不符合标准，还是生产、批准程序不符合标准，都属于“假药”。即形式上或实质上不符合要求的，均属于假药。药品管理法第48条规定：禁止生产（包括配制）、销售假药。有下列情形之一的，为假药：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。有下列情形之一的药品，按假药论处：（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。根据这一规定，即便是有药效的药品，如果没有经过批准程序，也应认定为是假药。 C.错误。刑法第213条（假冒注册商标罪）规定：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”2011年《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条规定，具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”： （1）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的 （2）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的； （3）改变注册商标颜色的； （4）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。 根据上述规定，只要大致“相似”，都可以理解为是“相同”的商标。 D.正确。“情报”，是指被传递的知识或事实，是知识的再激活，是运用一定的媒体（载体），越过空间和时间传递给特定用户，解决科研，生产中的具体问题所需要的特定知识和信息。显然，刑法第111条（为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪）中的“情报”不宜解释得过于宽泛，该罪是危害国家安全的犯罪，将“情报”解释为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，即解释为危害国家安全的事项，属于缩小解释。 2.甲在家中吸毒后产生幻觉，快递员乙前来甲家中送快递，甲以为前来送快递的快递员乙要杀害自己，将乙打成重伤。关于甲的行为，下列哪一说法是正确的： 【答案】A A甲的行为构成故意伤害罪，不需要从轻或者减轻处罚 B甲产生了幻觉，没有意志自由，缺乏辨认和控制自己行为的能力，不构成犯罪 C甲产生了幻觉，但是是其自已吸毒导致的，可以从轻或者减轻处罚 D甲虽然有吸毒的故意，但没有伤害的故意，仅成立过失致人重伤罪 【解析】审判实务中亦有相似判决支持：吸食毒品本身是违法行为，吸毒后产生的短暂神志异常不属于法定不负刑事责任的情形，且与醉酒后的短暂神志异常在本质上是相同的，醉酒的人犯罪应当负刑事责任，因此因吸毒后出现短暂神志异常而犯罪的也应当负刑事责任，行为人成立故意杀人罪。参见彭崧故意杀人案，《最高人民法院公报》2007年第7期（总第129期）。 又如，王勇故意杀人案：被告人曾被强制戒毒，明知自己吸毒后会产生幻觉，仍吸食毒品并将他人杀害，构成故意杀人罪。其实施杀人行为时虽在辨认、控制能力上有所削弱，但为吸食毒品所致，与传统意义上的精神病人不同，作案时的精神状态不影响量刑，其应对杀人行为承担全部责任，不应当从轻、减轻处罚。参见安徽省高级人民法院刑事裁定书，（2015）皖刑终字第223号。 有论者指出：“吸毒后药性发作出现短暂精神障碍，这种情形与不能辨认和控制自己行为（简称失控）的精神病人有本质区别，与病理性醉酒意识出现重大障碍完全失控亦不同。其失控的原因应归责于其先前的吸毒行为。这与酗酒醉酒（生理性醉酒）后的短暂神志异常在本质上是相同的。”孙戴泉：《吸毒致幻任意毁坏财物的定性》，载《人民法院报》2008年10月8日。 根据举轻以明重的解释方法，吸毒的人犯罪，应当负刑事责任。我国刑法第十八条规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。吸食毒品在我国属于违法行为，吸食毒品后犯罪，比醉酒的人犯罪，性质更严重。唐律中有关“举重以明轻”、“举轻以明重”的规定，这是司法解释的一个基本方法，至今，刑事司法工作中仍然沿用。依此原理，可以认为，法律虽然只规定醉酒的犯罪应当负刑事责任，但举轻以明重，吸毒的人犯罪，也应当负刑事责任。参见《刑事审判参考》指导案例第431号彭崧故意杀人案。 【彭崧故意杀人案】基本案情：2005年5月5日凌晨，彭崧因服食摇头丸药性发作，在其暂住处福州市鼓楼区北江里新村6座204室内，持刀朝同室居住的被害人阮召森胸部捅刺，致阮召森抢救无效死亡。当晚9时许，被告人彭崧到福建省宁德市公安局投案自首。经精神病医学司法鉴定认为，彭崧系吸食摇头丸和K粉后出现精神病症状，在精神病状态下作案，评定为限定刑事责任能力。 法院认为，彭崧故意非法剥夺他人生命，并致人死亡，其行为已构成故意杀人罪。彭崧作案后能主动投案，并如实供述自己的罪行，可认定为自首，可以从轻处罚。被告人关于其行为不构成故意杀人罪的辩解不能成立。据此，依照《刑法》第232条、第67条第一款、第57条第一款之规定，判决如下： 被告人彭崧犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。 一审宣判后，彭崧不服，提出上诉。其上诉理由和辩护人的辩护意见为：彭崧作案时属于无刑事责任能力人，即使构成犯罪，也只构成过失致人死亡罪，且具有自首情节，被害人本身有过错，应对其从轻、减轻处罚。 福建省高级人民法院审理认为，上诉人彭崧吸食毒品后持刀捅刺他人，致一人死亡，其行为已构成故意杀人罪。上诉人作案后能主动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，可以从轻处罚。吸毒是国家法律所禁止的行为，上诉人在以前已因吸毒产生过幻觉的情况下，再次吸毒而引发本案，其吸毒、持刀杀人在主观上均出于故意，应对自己吸毒后的危害行为依法承担刑事责任，其吸毒后的责任能力问题不需要作司法精神病鉴定。因此，上诉人及其辩护人认为上诉人作案时是无刑事责任能力人，要求重新进行司法精神病鉴定，以及认为上诉人仅构成过失致人死亡罪的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第六十七条第一款、第五十七条第一款之规定，于2007年2月28日裁定驳回上诉，维持原判。 3.在公交车上，歹徒甲看中乘客乙价值5000元的手包，在公交车到站准备开门的时候，夺过手包就跑下车，乘客乙追着不放，好心的乘客丙也帮忙下车追赶甲。跑出200米后，甲拿起旁边水果摊的水果刀威胁丙：“再过来我就不客气了。”丙毫不示弱，拼死抢回手包。关于甲的行为，下列哪一说法是正确的？ 【答案】A A甲的行为构成转化型抢劫罪（第269条），不适用“在公共交通工具上抢劫”这一加重处罚情节 B甲的行为仅构成抢夺罪 C甲的行为构成抢劫罪，属于“在公共交通工具上抢劫” D甲的行为仅构成抢夺罪，因为后续的暴力行为并没有造成被害人轻伤以上，不能转化成抢劫 【解析】A正确，B、C错误。该案中，行为人前行为是抢夺，后使用暴力相威胁而抗拒抓捕，应成立刑法第269条的转化型抢劫（事后抢劫）。但该案不构成“在公共交通工具上抢劫”，因为暴力、胁迫行为并没有发生在公共交通工具上，对“在公共交通工具上抢劫”应作限制解释，强调暴力、胁迫发生在“公共交通工具内”。该案亦不构成刑法第267条第2款的携带凶器抢夺（抢劫罪），因为该案中，行为人在抢夺时并没有“携带凶器”进行“抢夺”财物的想法。 D.错误。成立转化型抢劫，不需要造成被害人轻伤以上。“暴力”应具有足以使他人不敢反抗、不能反抗的程度，即与普通抢劫罪的暴力程度相当。如果程度极其轻微的，不能转化为抢劫罪。 4.甲骑摩托车搭着乙过山路，路面崎岖泥泞，甲便下车推着摩托车前行。这时乙提出帮忙把车骑过去，甲同意，并且紧跟其后，双眼一直注视乙。不料过了山路乙骑着摩托扬长而去。乙的行为构成何罪？ 【答案】C A盗窃罪 B侵占罪 C抢夺 D抢劫 【解析】乙是公然取走被害人财物，应以抢夺罪论处，这是通说的观点。需要特别说明的是，个别观点认为，公然取走他人财物的成立盗窃罪，审判实践中目前没有出现过这样的判决，没有得到支持。该类案件，审判实践中无一例外地认定为抢夺罪： 《李培峰抢劫、抢夺案——“加霸王油”的行为如何定性》，最高人民法院刑事审判庭主办：《刑事审判参考》（总第92集），法律出版社2014年版，第82页。行为人在加油站加油后不付款逃跑的案件，法院认定了抢夺罪，并且裁判理由明确反对公然盗窃。 2016年《中国法院2016年度案例》中，以试驾之名，在工作人员监视下公然将车开走的行为，也被认定为抢夺罪。参见广西壮族自治区贺州市中级人民法院刑事判决书，（2014）贺刑终字第64号。 乘货主不注意，驾货车逃离，货主当即发现呼喊无果，被认定为抢夺罪。《人民法院案例选》1993年第1辑。 在交通事故现场，乘人重伤无法动弹，公然拿走财物，被认定为抢夺罪。