尔雅通识课商法全部笔记 ; 商法的不同定义：1、 商法是调整商事关系的法律。 2、 商法是标准商人和商行为的法律。3、 商法是调整和标准商人所加入的商事关系的法律。商法开展第一个阶段：罗马法时代的商法。 第二个阶段：中世纪的商法。第三个阶段：16世纪以后到20世纪初的商法商法开展的三个阶段：罗马法时期、中世纪时期、法典化时期 从商法开展的三个阶段得出的结论：商法是调整商业关系的法律中世纪商法的特点：商法是具有国际性的法律。商法是习惯法，而不是国家制定法。 商法是关于集市的法律。惯例：在商业实践中，被人们反复使用的、而不是由国家立法者或法律编撰者制定的习惯做法或常规。商法：国际性的法律 自治性的法律习惯法意义上的法律 关于集市贸易的法律市民法解决的问题：人格身份财产权的归属 万民法解决的问题是商人和商人之间怎么做交易。商法是一个最古老的学科。罗马法的分类：市民法万民法万民法：调整不具有罗马城邦公民身份的人之间关系的法律。在中国，企业是在工商局注册的。 在荷兰，企业是在商会注册的。 在德国，企业是在法院注册的。对于一个特别强调人的身份的法律而言，第一个最关怀的是人格身份，第二个最关怀的是财产归属，尤其是土地。 传统的契约法、合同法构成了万民法的最主要的形态。 施米托夫认为：今天所谓的国际经济法与国际贸易法，其最初的形态是中世纪的商法。在15世纪之前，欧洲地区商人之间的纠纷是由行会来裁判的。16世纪以后商法的特点：商法变成了国家制定法，被法典化了。商法变成了国家控制的法律，而不是商人的自治法。 商法的民族化法典：一个国家的立法者依照法定的程序所制定的被称为法典的法律。 英国的商法认为：商法最核心的局部是交易，而交易最核心的局部是买卖。商人是商法的基石 ?德国商法典的根底：商人主义以德国为代表的一些国家采取的是商人主义原那么 德国私法的二元制包括 民法和商法商法研究的主要内容：商人、商行为、与商人或商行为相关的其他事项商事登记，会计账簿。商行为的叙述形态：意思表示的行为法律行为、非以意思表示为构成要素的行为效劳于所从事的营业活动的行为商行为包括：法律行为，事实行为。 商行为最典型的形态：交易、买卖。典型意义上的保管：标的物转移占有交付给对方 认定保管的最重要的依据是是否交付标的物。 银行开的保管箱业务其实是租用合同 个体户不是商人，自动储物柜制度本身已经含有一种侵权、剥夺他人权利的内容。 惩办性赔偿是社会公判 从商法的角度看，安置自动储物柜的行为虽无意思表示在其中，但它却是帮忙或辅助超市营业的条件，所以是商行为法院：由职业法官所组成的、行使国家裁判权的机关立法、司法、仲裁都可以用court这个词来叙述 法官(judge)：判断者 裁判者法国商事法官的任职条件：热心于裁判事业、加入培训、与商事法院签订合同商事标准与民事标准的差别我们今天把民法和商法看作是并行的两个概念。 德国人对法律的理解之一：民法和商法都是私法之二：私法分为：私法的一般法民法和私法的特别法商法私法的二元制结构民法和商法在微观层面、标准层面上的实证法差别商法和民法的实证法差别之一：商法标准和民法标准在有偿性的判断是不同的判断有偿和无偿的规范：是否给予对方某种代价或对价 赠予：无偿的给付别人一项财产或利益 赠与人承当责任的情况：成心，重大差错在民事关系中，我们一般是以给付对价作为是否有偿的标志。 商法认为每一个商人都是追求自己利益的。从商法角度看，商人的所有行为都被视为有偿的行为从商法的角度看，商品的试用被视为商品的买卖有严格赠予程序的除外商法的根本逻辑：商人的所有行为都是以追求利益为目的的，不存在着无偿的问题 有偿性和无偿性的判断规范：民间借贷的特点：依据民事裁判规那么，民间借贷假设不约定利率，即推定为无偿借贷 叶林老师观点：在银行和企业之间发生借贷而没有约定利率的情况下，不能推定为无偿借贷商法和民法的实证法差别之二：商法标准和民法标准在尊重自制标准的地位上有 所不同交易习惯：先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法 一手股票是一百股，一手债券是一千元面值在商事关系领域中，更注重习惯，更重视自治性标准。 国标：在中国，钻，如果没有特别加以注明，指天然钻。交易习惯、自制标准只对相关行业内的人具有约束力，而不可以把它们用于约束行业外的人。行业习惯是指行业内的习惯。行规对普通的消费者不具有约束力。 从极端意义上说，商法的历史就是由商业习惯演变为商事制定法的过程。商法和民法的实证法差别之三：商事主体特殊的注意义务买方自慎，卖方自慎。 在商法中更注重卖方自慎。商法的特殊规定：商人的告知义务、合适性商人的告知义务不是一般意义上的告知义务，而是一种法定的告知义务股指期货的限定性规那么之一：开户保证金金额不能少于50万之二：必须有10笔以上的商品期货实际成交记录或加入过金融期货交易所提供的培训并进行过模拟交易金融交易、股指交易是高风险、高杠杆性的金融产品合适性：商品或效劳在发售时，应当具有的适合消费者利用的功能或价值。商法和民法的实证法差别之四：外观法理的扩展适用在民法中，法律行为的核心是指意思或意思表示 传统的民法理论特别在意真实的意思的体现。合同解释探求真意。 严守合同社会的安定取决于法的安定。 商法强调外观法理根据权利或行为的外部表现推定行为人具有与该等外观权利对应的主观态度外观法理是站在表示主义的立场上去察看交易、察看行为的。在民事关系领域中，我们更关注意思表示：在商事关系领域中，我们更关注表示主义或外观法那么商法和民法的实证法差别之五：商法标准强调加重责任传统民法核心的责任形态：过错责任、独自责任个别责任、非连带 商法注重责任的加重无过错责任，严格责任，不问过错的责任商法标准的加重责任：不问过错、连带责任 相对而言，加重责任更普遍地见诸于商事领域在西方国家，无论是取得时效，还是毁灭时效，其时效期间都很长民法取得时效至少15年到20年，毁灭时效，类似与诉讼时效，5年左右 商法诉讼时效2年或1年或180天中国的诉讼时效期间为2年。中国民法上一般的毁灭时效期间就是2年在中国，民与商的诉讼时效的界限不是很清晰。民法和商法在理论上的差异民商标准的应然性的差异之一：关于人的若商法领域中人的分类：商人、商人以外的人 商事关系的主要参与者是商人人的假定不同，会导致一系列行为标准的不同。民商标准的应然性差别之二：对象、事实和权利的区别民法学的根本逻辑出发点：我们可以从逻辑的原点来逐渐推演、解释纷繁复杂的社会现象民法关注权利，希望从权利的角度去解释纷繁复杂的事物， 叶林老师认为商法不太在意权利，商法更关怀事物的整体性商法具有应用性，不太在意非要用权利的观点去解释生活中的现象民商标准的应然性差别之三：平安和效率的关系问题房屋70年使用期满后自动续期的规那么适用于住宅商品楼 工业用地、商业用地、科研用地商人所有资产的最终目的就是为了货币强制拆迁的对商人第一要务是合理补偿，叶林认为对普通百姓是为什么要把我房子拆了对商人来说，由于其追求的是利益和利润，所以物质形态对商人并不重要 对普通百姓而言，真正重要的是物质的形态和权利的拥有 民法更关注平安，商法更关注效率民商合一与民商分立民商合一与民商分立的分界点在哪里？民商合一：在民法典之外，不制定商法典民商分立：在民法典之外，制定商法典 其分界点在于法典化王利民“王氏民法典 梁慧星“梁氏民法典 徐国栋“绿色民法典这三个民法典差异非常大中国还有极少数学者采取去法典化思想，法典限缩社会和法律开展 中国没有民法典，也没有商法典民商合一与民商分立并不改变商事标准本身的独立价值，不影响商事标准的存在是否要制定商事通那么？叶林老师观点：商法研究应该着力于商法根底理论的研究 商法的体系化叶林老师认为：如果最底层的关系叫做私法关系，则私法关系根底之上形成大的民法的体系，在这之上还有一局部民事关系，在这之上是专项的特别规定叶林老师认为：民法和商法是垂直式二元制结构私法的二元制：民法和商法民法是一般法，商法是特别法 垂直式指的是它们调整的角度或者结构不一样商法不是经济法商法是最自由的法律，商法是最严格的法律 商法是私法的组成局部商人及商事登记德国商人主义，它整个商法典的展开的前提就是商人，德国人坚定用商人这个词商人的概述：社会学意义上的商人：通晓信息，趋利避害房屋在合同约定的面积根底上，3%之内的差额，用多退少补的原那么法律上的商人：以营利为目的，以营业为职业，独立发展营业活动的个人或组织直销商品的直销员是不是商人？直销员不是代理人。直销员以自己的名义来贩卖商品。商人的特征：营利性，职业性，独立性，公开性 营利性：商人为营利而从事经营活动，并且将经营所得的收益分配给商人的股东或者控制人。 叶林老师关于商人职业性的观点之一：我们不应该把商人当作一个阶级来看待，而应当把商人当作一种职业来看待；之二：商人是一种职业，职业注重技能。 在香港，学生会开办的店铺或食堂不可以对外从事营业活动。关于商人和企业的问题中国法认为个体户不是企业除了中国几乎没有任何一个国家的法律当中有所谓的个人独资企业的概念。 国外所说的企业：组织体或其财产状态梁慧星、王利明所说的企业的两重性：主体，财产叶林老师观点：在中国，企业主要指主体，其客体特征不是很明显 从某种意义上讲，商人的概念范围大于比企业的概念范围。商人制度的根本原那么：营业自由原那么、商人法定原那么、平等原那么、企业维持原那么营业自由原那么：社会中的每一个自然人与商业组织都有权自主地进行投资、经营以及自主地决定所从事的商业活动的存续与终止这是个宪法问题 营业权来自人对自己财产的利用和处罚，它应当是民事主体和商事主体当然的权利的组成局部。商人法定的核心思想：为商人的交易过程提供一种规范的格式或模式，使之易于辨认。 商人法定原那么：类型的法定化有助辨认，降低本钱，提高效率，条件的法定化申请条件，存续条件等一致公示的法定化表现形式：1亮照经营、2商主体应把有关发展营业活动的记录备置于工商登记档案之中、3在纸质的媒体上进行公示商法领域中所强调的平等：时机的平等最重要也就是不存在所有制歧视、地域歧视 爱护平等?中华人民共和国企业破产法叶林老师认为应改名叫?重整及破产法破产在中文含义中：破产还债法律字面上：破产法解决的是为了爱护债权人的利益，把企业兑现掉，把资产按照平等的原那么分配给债权人 可是几乎没有那个国家是为了破产还债而制定的破产法债务人或者债券人都可以申请企业进入重整程序，重整的目的是为了挽救，不是以破产为唯一目的。欺诈性转让比方假破产：为了逃避对债权人履行义务，先把财产以某种方式转移出去 国家对企业施以援手的目的：维持企业的存续和开展体现了企业维持的思想叶林老师认为：网上开店要办工商登记，不能差异的对待网上和网下 制度之间是竞争的商人的分类：1主要依商人的组织形态进行分类：个体工商户、个人独资企业、合伙、公司 2依所有制规范进行分类 商法人和商自然人?中华人民共和国全民所有制工业企业法?城镇集体所有制企业法?私营企业暂行条例 ?中外合资经营企业法就是?三资企业法全民 集体 私营 外资是所有制意义上的分类 依所有制规范进行商人的分类在客观上是存在的。任然意义重大。接近40%或50%的国有资产都是以?中华人民共和国全民所有制工业企业法为载体而存在的中投二号：业内人士对国资委正在筹备的国有资产管理公司的称说关于集体所有制企业的问题与商人的组织形态分类相关的问题1个体工商户与个人独资企业的关系两者在法律的