民法调节对象理论比较研究兼论民法通则第2 条的理论坐标和修改方向徐国栋 厦门大学法学院 专家 核心词: 民法调节对象/民法的公法性/ 民法通则内容提纲: 对4 大洲、19 个国家和地区的学者提出的32 种民法调节对象定义进行研究,可把它们分为老平行线说、新平行线说和折扇骨说三种主流类型,外加一种杂说类型。国内民法通则第2 条的民法调节对象定义属于老平行线说中的德国式变造,这一定义由于忽视公法性的人格法在民法中的存在而显得局限性。为此,可以将国内的民法调节对象定义为:民法拟定人、财产并调节人之间的关系,此等人之间的关系涉及亲属关系、继承关系、物权关系、知识产权关系、债权关系。民法调节对象问题古老、普遍、现实。说它古老,是由于至少自163 年盖尤斯法学阶梯诞生以来它就存在,至今已有1800 近年的历史;说它普遍,是由于它得到大陆法系国家学者的普遍关注,是一种国际性的话题;说它现实,是由于它在中国是两次全国性大讨论(1951 - 1957 年和1980 -1986 年) 的主题,并对结识民法为什么物,从而制定民法的有关规定意义重大。为了主题的这些属性,我广泛收集了4 大洲、19 个国家和地区的学者提出的32 种民法调节对象定义加以研究,把它们归纳为老平行线说、新平行线说和折扇骨说三种主流类型,外加一种杂说类型,指出国内民法通则第2 条的民法调节对象定义所处的类属及其局限性,为在国内建立符合时代精神的民法调节对象理论提供意见。一、老平行线说最早的平行线说是盖尤斯开创的。其法学阶梯把民法的材料整顿成“人法”、“物法”和“诉讼法”。“人法”,就是我们今天所讲的“人身关系法”,它涉及两项内容:第一是人格法,就是有关民事主体的规定;第二是身份法,就是有关家庭法的规定。“物法”就是我们今天所讲的财产关系法,涉及物权、债、继承等。可以看出,盖尤斯是以教科书体例设计的方式体现自己对民法调节对象问题的见解,开创了现代的民法调节人身关系和财产关系的民法内涵描述模式。这种学说在现代以多种变形的形式被重申,有时还被变造。重申者有如下列:(1) 意大利学者比良齐杰里(L.Bigliazzi Geri) 等人的民法:主体规范与法律关系中的民法调节对象定义。她们觉得:“所有可以在民法的名号下涉及的东西涉及如下方面:一方面是更直接地关系到主体的存在的规则;另一方面,上述主体参与享用和运用经济资源的一般规则”。 1这一定义中，“有关主体的存在的规则”无疑是对盖尤斯的“人法”的重申;“上述主体参与享用和运用经济资源的一般规则”是对盖尤斯的“物法”的重申。这一定义用“存在”和“享用”的术语把人法和物法的使命分别简化为存在(to be) 的问题和拥有(to have) 的问题,也即两个助动词的关系问题,在所有使用助动词的语言中,Be 总是排在have 的前面,这代表了一种自然的语法。由于对这种逻辑的尊重,它是一种人文主义的定义。(2) 意大利学者菲德里科德尔朱狄奇(Federico del Giudice) 的民法调节对象定义。其法律辞典把民法定义为“调节主体际关系的法涉及所有关系到主体的存在、其能力的规范,以及上述主体在参与对经济资源的享有和运用的各个方面的规则” 2这一定义也是先讲民法对主体的调节或拟定,然后才讲资源分派,但对两个方面的内容有所列举。变造分为两种类型。其一为德国式变造,其二为阿根廷式变造。前者体现为掉换民法调节的两大对象的顺序,并缩减人身法为身份法;后者体现为维持民法调节的两大对象的本来的顺位,但把人身法细化为纵向的和横向的。容分述之。(1) 德国式变造。温得沙伊得(1817 - 1892) 觉得:“所有的私法,要做的事情,有两个目的:1. 财产关系;2. 家庭关系。因此,私法的重要划分是财产法与家庭法的划分”。她对盖尤斯的民法调节对象公式的变造。变造者一,把人法缩减成了家庭法,排除了人法中的人格法。由于这种缩减,过去的“两条线”已不对称,一长一短,故称不对称平行线式定义。这样的安排很也许出于追求以私法的方式表述民法调节对象定义的考虑,把明显为公法性的人格法排除在这一定义之外。 3尽管如此,温得沙伊得的这一分析与该分析凭借的潘德克吞体系的构造内容是矛盾的,由于在其总则中已承认了权利主体的存在,而在调节对象阐明中,有关权利主体的人格阐明却没有了! 变造者二,把人法(已被缩减为家庭法) 与物法的位置调了一种个,体现了作者的物文主义民法观。在温得沙伊得上述理论的基本上,德国法族国家产生了类似的民法调节对象定义。日本平凡社的世界大百科事典的“民法”词条觉得民法调节身份关系和财产关系。 4这一定义基本上是温得沙伊得的民法调节对象定义的翻版,但把身份关系与财产关系的位置又调了一种个。在这一定义中,尽管身份关系被前置于财产关系,但人格问题完全不见了。因此,这一体系也把人法缩减成了身份法。就中国而言,台湾学者刘得宽主张民法调节财产关系和身份关系。 5大陆学者梁慧星觉得民法调节财产关系和身份关系。 6不难看出这两人的定义与温得沙伊得定义的一致。埃及尽管无继受德国法的记录,但该国学者提供的民法调节对象定义具有德国式变造的色彩:“民法是一组这样的规则,它关系到个人作为个人的生活和作为家庭成员的生活,不考虑职业和该个人对家庭以外的任何社会团队的附属。”“埃及民法涉及两组规则:其一调节个人的经济活动,它们被称为物的法则(Real statute) ;其二调节个人与其家庭的关系,诸如结婚和离婚,它们被称为人的法则(Personal statute) 。” 7这个定义的第一部分把民法界定为调节一切人的生活关系的法。第二部分展开上述生活关系的内容,遵循的是先物的法则后人的法则的顺序,符合德国式变造的特性。德国式变造基于对财产的注重和对民法的私法纯正性的追求,当人们发现这种追求不现实之后,就满足于对民法的公私混合性描述,并开始追求民法调节对象表述与民法实际内容之间的一致,由此产生了台湾学者施启扬的民法调节对象定义:民法规定的重要内容为权利义务主体、财产关系、身份关系以及权利义务的变动。 8这个定义的最大特色是把德国法族国家排斥的人格关系(权利义务主体)回归于民法调节对象理论中,具有进步意义。(2) 阿根廷式变造。此等变造的第一种实例是霍尔赫香比雅斯(Jorge Llambias) 专家的定义。她在其权威民法教材中这样定义民法:“不考虑其业务和职业地调节在其自身关系和与国家的关系中的人,而这些关系以满足人性的需要为目的”。 9这一定义一方面揭示了民法调节对象的两个类型:人身关系(“在其自身关系和与国家的关系中的人”) 和需要关系(“以满足人性的需要为目的”的关系,在这一点上遵循了盖尤斯的路线。另一方面,它采用了人身关系优先于财产关系的立场,故有人文主义倾向。它最引人注目的地方是不讲调节“人身关系”,而是直接讲调节“人”,由于“关系”容易被理解为横向关系,说调节人,就可以把人格问题的纵向性质凸现出来。再次,它进一步揭示了民法调节的人身关系的两个维度:横向的人身关系(“在其自身关系中的人”) 和纵向的人身关系(“在与国家的关系中的人”,换言之,国家对主体资格的赋予) 。第二个实例是古列莫波尔达(Guillermo A. Borda)专家的定义:“民法调节作为人的人,不考虑其业务或特殊职业,调节她们与其同类的关系,以及与以单纯的法人资格活动 10的国家的关系,这些关系以满足人类的一般性质的需要为目的”。与香比雅斯定义的不同重要在于阐明了民法调节的主体与国家的关系并非只有公法关系即人格赋予关系,并且还涉及私法关系,即她们与作为私法人的国家之间的关系,例如买卖国库券的关系。在其她方面,这一定义与香比雅斯专家的民法调节对象定义相似。阿根廷式变造的主线特性在于承认民法中的人身法的纵横交错性,这点与新平行线说相似。二、新平行线说此说抛开盖尤斯的人身关系和财产关系的平行构造,采用纵向关系和横向关系的平行构造阐明民法调节对象。它由萨维尼草创,由1867 年葡萄牙民法典立法化,由魁北克民法典草案精致化,由俄罗斯联邦民法典蔚为大观。如下所列学说例和立法例。1. 萨维尼的法律的调节对象定义:法律调节人自身和法律关系,后者涉及物权关系、债的关系、继承关系和家庭关系。 11在这一定义中，“人”,就是人格“; 法律关系”就是财产关系(这是对物权关系、债的关系、继承关系的总阐明) 和身份关系。可注意到这一定义的突出特点:不讲人格关系而只讲“人”,并把人提到与所有的财产法与家庭法的总和相提并论的地位。我们不难看出阿根廷式变造与萨维尼的上述论述的关联,萨维尼无疑为阿根廷人提供了启示。她做出上述安排,是为了避免像法学阶梯体系同样把人看作法律的一种调节对象,力图张扬人的主体地位,在这个意义上,可以说萨维尼是天字第一号的人文主义者。我们看到,萨维尼的法律的调节对象理论与前述之温得沙伊得的私法的调节对象理论极为类似,唯一的不同是后者未提到对“人自身”的调节。差别的因素不难找到:萨维尼谈的是法律的调节对象,不以私法为限;温得沙伊得谈的是私法的调节对象。逻辑的比较结论是:温得沙伊得把对“人自身”的调节理解为一种公法问题,由于这是国家对自然人和法人的法律能力之授予,故把该问题从私法的调节对象中排除出去了。 122. 1867 年葡萄牙民法典的民法调节对象定义。其第3 条规定:“如果权利和义务限于作为单纯的个人的公民自身之间的互相关系,或在所有权和纯正个人的权利问题上在公民与国家之间的互相关系,这些权利和义务构成公民的民事能力,被称之为民事权利和义务,并由涉及在民法典中的私法调节,由特别法调节的部分除外。” 13本条承认作为私法的民法调节的关系有纵向和横向的两类,把所有权关系和个人权利(人格问题) 看作纵向关系,但又把纵向关系和横向关系都解决成私法关系。把所有权关系当作纵向关系的观点有其中国同道,张里安专家就觉得所有权制度的价值和功能不是民法决定的,而是宪法决定的,它是一种国家的主线抉择,具有宪法的意义。 14把纵向关系解决成私法关系也有其缘由。按现代学者的研究,公法不同于公律(Leges publicae ) ,后者既可以关系到罗马国家的构造,也可以关系到私人利益之保护, 15因此,调节纵向关系的法律规范如果是为保护私人利益制定的,它们还是私法。显然可见,老葡萄牙民法典的作者在民法的范畴内采用萨维尼的法律的调节对象理论,为此要面对民法调节的纵向关系的性质问题,她做了此等关系是私法关系的回答。这显然不同于温得沙伊得的觉得此等关系属于公法的“潜回答”,正是基于此等回答,温得沙伊得把这一关系驱逐出了民法的调节对象定义,而不顾此等关系仍然存在于民法中的现实。这种鸵鸟战术为老葡萄牙民法典的作者不满,她遂直面现实,力图把民法中存在的这一关系反映在民法调节对象理论上,并对之做了私法性的界定。固然,这是可争议的界定。3.魁北克民法典草案。其预备性规定曾这样谈民法的调节对象:“魁北克民法典根据人权和自由权宪章以及法的一般原则,调节人、人之间的关系和财产。” 16这一定义中“调节人”的表述显然来自萨维尼,由此可证这种调节的纵向性质。但是,魁北克立法者在萨维尼理论的基本上有所发展,增长了“调节物”的要素,这种调节固然也是纵向性的。由于这种“增长”,我说魁北克民法典草案把萨维尼的理论精致化了。这一定义使用“民法调节人和调节物”的体现,不采用调节人身关系和财产关系的体现,以强调民法从纵向的角度对主体和客体的调节。故这种人物二元构造形似而神异于盖尤斯的理论。然后它提到了民法调节人之间的关系,这是一种对物权、知识产权、债权、亲属、继承方面的平等性主体际关系的新概括,试图超越人身关系和财产关系的旧概括。显