侵权视域下的商标/ 商标标识二分论本文旨在通过对商标侵权基本问题商标侵权标准或曰商标侵权构成的研究厘定，为当前商标权私益不断扩张情势下在司法实践中正确适用商标法提供思路和理论支持。作者从事知识产权司法审判工作的经历几乎与2002 年（ 2001 年修订）同步开始，审判中作中作者最大的感受是知识产权司法界、行政执法部门、律师甚至学者似乎存在着一种无限扩张侵犯商标专用权适用范围的倾向： 2001 年，商标法修订将“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场”的行为（即反向假冒）规定为侵犯商标专用权行为；2003 年，最高人民法院颁布了关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 ，把恶意将他人注册商标抢注为国际互联网域名的行为规定为侵（犯）（商标专用）权行为； 2004 年，最高人民法院颁布了最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释将突出使用他人注册商标的行为、将与他人注册商标注册为域名并运用于电子商务的行为等规定为侵犯商标专用权行为； 2005 年开始，律师界、学术界开始热议“商标淡化”、“贴牌加工”、“售前混淆”、“比较广告”等等商标相关的前沿知识产权问题；2006年，海关保护条例， 规定将对外出口的货物中含有在中国注册的商标相同或近似标识的货物予以扣押等等。以上学术争论， 经常与作者审判工作纠缠在一起，让作者不得不时时陷入对商标法基础理论的沉思之中。 经过几年的思考，作者形成了一种坚定不移的理念，即：只有那些同时具备“被告商标使用行为”和“消费者混淆可能性”两个要件的商标相关案件， 才属于商标侵权案件； 凡被告行为不属于商标使用行为，或被告行为虽属于商标使用行为但不具备消费者混淆可能性的，均不属于商标侵权案件，其应依反不正当竞争法处理。作者的以上思考心得， 为作者审判工作提供了清晰的思路，但却发现现行的实质商标法不尽完善。 为此，作者努力对自己的心得进行理论加工，试图能就商标侵权问题做到理论上的正本清源，让“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”。全文共分四章， 总计约十二万字。 第一章，从多个方面综合考察商得出了商标的科学定义，并在商标科学定义的基础上对商标权及商标权的正当化基础展开论述，为我国商标侵权判定标准的重新审视奠定理论基础。第二章，提出并考察了商标侵权的两个构成要件，即“商标使用”和“混淆可能性”，达到了对商标侵权判定或曰商标侵权构成要件的正本清源目的提出了自己。第三章，考察商标法和反不正当竞争法的关系，论述了商标使用但不存在消费者混淆可能性情况下的不正当竞争情形，同时对似是而非的 “商标使用” 情形做了部分考察。第四章，对商标侵权规范进行比较法研究，并现行商标法进行批判分析，从而对商标法基础规范提出建议性文本。以上各章主要内容简述如下： 第一章商标侵权的重新审视在考察商标侵权之前必须先对商标的内涵有个清晰的认识。我国商标法仅规定什么样的标记可以成为商标，而非象美国联邦商标法那样直接规定商标是什么。 对普通大众来说， 对商标的认识来源于日常生活的耳濡目染，对商标仅有一个 “商家销售的是什么牌子的产品，这种牌子的产品与别的牌子的同样产品有所不同” ，某一牌子的商品与其他牌子的产品哪些方面不同不一定说的上来，但其知道不同的根源在于它是不同的厂家生产的。因此，普通大众关于商标的朴素认识是，商标代表了商品的来源。 根据以上几个方面的考察， 作者得出 “商标应当是消费者眼中， 也就是与营销学或广告学上意义上（包括美国商标法第一种意义上）的商标，即商品生产者或者经营者在其商品上用来与其他生产者或者经营者生产或销售的商品区别开来并表明商品来源的标识简单来说即商品流通中附属于商品或者服务以识别商品或服务来源的标识，才是真正意义上的商标” 。商标的这一定义揭示了商标是与特定商品相联系从而揭示特定商品来源的标识，具有标识、商品、商标所有人三种要素，适用符合符号学上的符形、对象和解释项或者能指（ signifiant）、所指（ signifie）及符号的理论分析。说明商标与其他符号一样属于一种社会心理现象，系建立在社会共同体的传统观念的基础上的，其形成具有一定的任意性，但一旦形成又具有一定的客观性。根据商标的上述理论分析， 作者主张商标保护理论应当回归到商标使用的基础上，商标保护的任务在于确保商标识别商品来源之功能，同时也为 “消费者混淆可能性” 之商标侵权判定标准提供了理论依据。在对商标的内涵进行充分剖析之后，作者在本章中对商标保护即商标权的正当化进行了理论考察。首先，作者从商标产生的社会根源来探究商标保护的正当性。即人类社会中，人们的行为一般也都是自觉不自觉的遵循花最少的能量安排其行为的原则进行的，除非为了特定目的人们才可能花费额外的精力来打破这一行事原则。工业革命后社会商品日益繁多， 商品的生产者需要某种东西与商品相联系起到识别作用。当某一厂商形成了以某一显著性标记标识其商品的习惯后，消费者将认定带有这种标记的商品系其产品。可见，市场上的生产商与消费者双方都需要一种与商品相联系的识别商品来源的一种指示性的东西。 这种指示性的东西， 起到了降低消费者在市场上购买其意图中要购买的商品时的“搜索成本” 。在近、现代公司制盛行、 商品经济发达的情况下， 将冗长的企业名称来作为其商品来源指示器， 将给消费者造成极大的负担，生产者更可能以一些简洁、 易记的文字或图形等符号作为商标使用。因此，正如传统政治经济学的所说的“黄金天然是货币”，我们可以说通常表现为简洁、易记的文字、符号天然是商标，商标天然是商品来源的指示器。其次，根据洛克的财产权劳动价值理论，由于观念世界的无限性， 人们可以在已有人类共同精神财产基础上创造出信的观念结晶，如著作权保护的作品创造了新的“表达形式” 、商标在使人们在观念上与具有某种品质的商品或服务联系在一起而使其具有“第二含义” 、受专利权保护的发明则在公知技术的基础上创造了新的“技术方案” ，因此无形财产权所保护的范围是在公有精神财产领域基础上新创造的东西，就商标而言，商标权人对商标的使用使商标建立了第二含义，因此对商标进行保护符合洛克提出的财产权劳动价值理论。本章的最后，作者根据商标固有的“商标使用”天然内涵，以及商标天然是商品来源的指示器，得出“商标使用”和“混淆可能性”是商标权的两大构成要件，而我国商标法对“商标使用”语焉不详的定义，以及仅仅在司法解释中将“消费者混淆可能性”作为次级判断标准，在商标法的执法人员、司法人员甚至是法律研究者中造成了混乱，点出了我国商标侵权判定标准的缺陷，并为引出后面三章内容做好了准备。第二章正本清源： 商标侵权的认定。 要清晰判定商标侵权， 首先应正确认识“商标使用”。从符号语言学的角度来看， “商标类似于三脚凳，是由指示物（signifier，即商标可被感知的外部形态） 、被指示物（signified，即商标的内在语言学含义）以及参照物（ referent，即使用商标的商品）这三个要素构成的合理系统”。商标功能的实现，首先是商标标识的发生，即在载体上使符形显现。商标标识的纯粹制作行为很难被一般观念认为是商标“使用”。仅仅将商标标识和商品相联系，并不能使商标标识发挥区别商品来源的功能（商标）。只有将“标识商品综合体”投放市场的行为，才是“使商标发挥其功能”的行为，即真正意义上的“商标使用”行为。通过对美国、欧盟、台湾地区及我国现行商标法律规范的文本分析，本文将商标 “使用” 的构成要件归纳为四点：一是必须是真实的使用； 二是必须使用在注册指定的商品或服务种类上；三是必须是注册人的使用或者在注册人控制或同意下的使用；四是必须是商标法意义上的使用。混淆可能性对于商标侵权的判定至关重要。混淆可能性之混淆主体是消费者，包括产品的现实消费者和潜在消费者，在我国商标法中称之为相关公众。混淆或误认的对象，是“标识商品”综合体所指中的商品来源，混淆的效果是将误认为被告的“标识商品”综合体与原告的“注册商标标识商品”的综合体的来源相同或者两者有特定的联系。前者被称为直接混淆， 后者被称为间接混淆。被告的“标识商品”综合体是否会与原告的“注册商标标识商品”综合体在消费者观念中造成来源上的混淆，应当将两者置于消费者的商标情境中进行考虑。实证的方法是， 以市场调查的方式将两种综合体置于相关消费者群体，看结果是否有相当比例的消费者在其所拥有的商标情境下对两者的来源发生了混淆，美国商标纠纷就有不少这样的消费者混淆调查范例，法院也将这种调查结果作为判定是否存在混淆可能性的参考依据。在商标法制演进的历史上， 混淆的类型经历了一个不断扩张的过程。从直接混淆到间接混淆， 从购买者混淆到旁观者混淆，从一般混淆到潜意识混淆，从正向混淆到反向混淆，混淆外延日益拓展，混淆形式更加多元。不同的混淆形式对应着消费者不同的心理状态。不过，认知科学表明， 要保证测量行为不会起歪曲作用而调查消费者的真实反应是极其困难的，这也使人们对各种调查方法产生了怀疑。同时市场调查可能要花费巨大成本， 且人们也不能给出一个构成侵犯商标专用权的消费者混淆比例。 因此在理论上考察抽象的消费者依据商标情境就涉诉符号和参照符号产生混淆的可能性相对而言似乎更可行，这也为美国联邦法院在理论上构建各种各样的混淆可能性多因素判断标准所证明。在判定混淆可能性时， 应从相关公众的的一般注意力出发，以注册商标证上核准使用的标识与核定使用的商品为准，既要对标识进行整体比对， 又要进行主要部分比对，不得以并列比对的方式来考虑标识间细微差异的影响。具体要考虑标识之间的近似程度及商品之间的类似程度。从认识论角度来讲， 两个标识的近似是一种程度问题，商标标识近似不应该给出具体的标准， 而只能给出认识上的指导方法。商标标识近似， 可以从指被控侵权行为所涉的标识与原告的注册商标标识在文字的字形