一、关于与在先取得的合法权利相冲突的界定强调“在先取得”是因为权利冲突的本意在于避免在后取得的权利侵 犯在先权利，而不考量在先权利的行使是否影响在后权利的利益，所 以，在时间上，要求请求人主张的权利是“在先”权利。同时，鉴于 专利申请一旦获得授权自申请日开始受到保护（参见专利法第四十二 条的规定），所以，所谓“在先取得”的日期理应至少早于涉案专利 的申请日，否则不能构成在先权利。强调“合法权利”是因为会造成 权利冲突的权利首先理应是有效的权利，如果在先权利在在后权利获 得保护之前就已失效，则不存有权利冲突的问题。所以，在有效性上， 要求在先权利“至少”在涉案专利的申请日理应有效，由此，两个权 利因为保护的时间段发生重叠才会有权利冲突的问题存有。关于“相 冲突”，指南中对其的定义明确了三点要件：“未经许可”；“使用 了”在先权利的“客体”；专利权的“实施”“将会损害”在先权利 人的合法利益。这里强调使用了在先权利的客体，表明构成相冲突的 前提之一是在先权利与在后专利权的保护客体之间必须存有交叠或重 合；强调专利权的实施将会损害在先权利人的合法利益则是表明其构 成相冲突的要件必须要所述“实施的行为”存有侵犯他人在先权利的 可能性，其中，所述“实施的行为”意指“为生产经营目的制造、许 诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”（参见专利法第十一条第 二款的规定）。以简单例辅以理解即是：假设在先权利人以瓷瓶为主 题创作了一篇文字作品，则其享有所述文字作品的著作权，若在后权 利人以该瓷瓶获得了一项外观设计专利，则其对该瓷瓶产品享有专利 权，鉴于著作权保护的是文字作品的表达，而专利权保护的是瓷瓶的 外观设计，二者客体不存有交叠，即便专利权人以生产经营目的制造、 许诺销售、销售、进口所述瓷瓶产品，其也不会侵害在先文字作品的 著作权，因而所述著作权与专利权不构成相冲突。由此可见，“相冲 突”实质上就是涉案专利对侵犯在先权利的可能性的原则性判断标准， 判断是否相冲突实际就是判断涉案专利是否侵权，基于此也就能够理解指南中对于与在先著作权相冲突的判断标准为何与民事诉讼中著作 权的侵权标准一脉相承。二、关于权利冲突案件的审查步骤在上述理解的基础上，作者结合实践中遇到的证据形式对主张在先权 利是著作权的权利冲突类无效案件的审查思路实行了梳理：首先，简 单明确下这类案件的调查顺序一般是：确认主体资格，确认著作权在 先且合法有效，确认与在先著作权接触或存有接触的可能性，实行相 同或实质性相似的比对。其中，对于主体资格：请求人主张是权利人 的，需要出具权属证明；请求人是利害关系人的，除权属证明之外还 需要举证其作为利害关系人而具备主体资格的证据。对于著作权在先 且合法有效：需要请求人举证证明作品的创作完成时间、或者作品的 公开时间早于涉案专利的申请日，且在涉案专利的申请日该著作权还 处于有效状态。对于接触或接触的可能性：请求人能够举证在专利产 品的申请日之前特定主体已经由特定渠道了解到在先作品，也即证明 “接触”，也能够举证所述作品因出版等方式已被广泛传播，处于相 关公众可知的状态以证明存有接触的可能性。对于相同或实质性相似 的比对：这里首先要明确的是该比对标准是按照著作权法的相关规定， 基于作品意义上的相同或实质性相似的比对，不应与专利法第二十三 条第一款、第二款涉及的特征比对混为一谈。著作权保护的是表达方 式而不延及思想，在比对时，应从专利产品中剥离出与作品相对应的 表达，以与作品实行比对，比较表现形式是否完全相同或实质性相似。三、关于与著作权权利冲突的无效案件中的证据证明力与著作权权利冲突的无效案件中的证据不同于一般专利无效案件，作 者认为有必要对两类证据的证明力实行探讨，鉴于若将其作为证据链 的一部分实行讨论则情况过于复杂，这里仅假设这两类证据分别作为 单一证据来分析其证明力：（一）著作权登记证书 1、关于权利和权属著作权登记证书基于国家 版权局于1994 年 12 月 31 日发布的作品自愿登记试行办法（以下 简称“试行办法”）而产生，该办法第一条规定：为维护作者或其他 著作权人和作品使用者的合法权益，有助于解决因著作权归属造成的 著作权纠纷，并为解决著作权纠纷提供初步证据，特制定本办法。可 见，著作权登记制度的设立初衷首先在于证明权利的归属。同时，该 办法在第五条规定了“属于以下情况之一的作品，作品登记机关不予 登记：（1）不受著作权法保护的作品；”，在第六条规定了“有下列 情况的，作品登记机关应撤销其登记：（1）登记后发现有本办法第五 条所规定的情况的；”由此可见，作品登记机关对于申请登记的作品 是否属于著作权的保护客体具有核查的义务，对于登记之后发现不属 于著作权保护客体的作品具有撤销登记的职责。基于此，在著作权登 记证书无明显瑕疵，也无反证足以推翻其真实性的情下，鉴于作品登 记机关（按照试行办法的规定应为版权局）系公权力部门具有公信力 因而对于登记证书中载明的作品受著作权保护，权利人享有作品的合 法权利这两项内容可予认可。2、关于著作权登记证书上的时间著作权 登记证书上通常载明两个时间，一个是作品完成时间，一个是发证日 期。对于发证日期早于涉案专利申请日的，理应认可其著作权在先取 得。对于发证日期晚于涉案专利申请日而作品完成时间早于申请日的 根据试行办法上的规定可知，版权局对于申请登记的作品的核查项目 中并不包括对作品完成时间的核查，这就是说，证书上载明的作品完 成时间是申请登记人声称的完成时间，该时间因包含主观性在内的多 种原因而可能与作品实际完成时间存有出入，在无其他证据加以证明 的情况下，仅以单方声称的时间不足以证明实际完成时间这个客观事 实。值得说明的是，在司法实践中，有一派观点是认为，著作权登记 手续过于简单，也无相关监督机制，即便是非权利人也能够通过登记 主张权属，所以，当事人如果主张权属，在提供登记证书之外，还理 应提交例如作品底稿、原件等其他证据，在登记证书是孤证的情况下 对于当事人关于权属的主张通常不应支持。对此，作者理解：在司法 实践中不认可单独以著作权登记证书证明权属的观点有其合理性：从 法律依据考虑，最高人民法院于2002年 10 月12 日公布的最高人民 法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条 第一款规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、 著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，能够作 为证据。试行办法上述第一条的内容中也明确了登记证书“为解决著 作权纠纷提供初步证据”。由此表明著作权登记证书在侵权判定中仅 作为“初步证据”。从实践中遇到的问题考虑，根据试行办法第八条 的规定，申请作品登记时要求申请人提供的表明权利归属的证明仅需 要提供例如封面即版权页的复印件、部分手稿的复印件及照片、样本 等，对原件、底稿等并无硬性要求，这表明版权局对于权属问题的审 查主要是基于申请人自身的版权登记意愿而作的形式核查，其对于权 属的判定并无明示的严格责任。而民事侵权案件中要求对权利人的合 法权利予以保护，这里对于“主体”的要求更强于对“客体”的要求 举例来说，在先作品经创作完成后，与作者无关的民事主体通过特殊 渠道获得相关资料并实行了著作权登记，法院若以该登记证书认定权 属并作出了侵权成立的判决，则依照判决执行的保护措施例如赔礼道 歉、侵权损害赔偿等均由该提诉的民事主体受益，真正的作者的权益 却收不到保护，这背离了保护作者的合法权利的初衷。所以，法院在 侵权案件中对于著作权权属的举证责任要求更加严格并无不妥。那么 专利无效程序是否理应参照执行呢？作者认为这要从不同程序的侧重 点不同这个角度来考虑。法院的上述严格举证的要求主要体现在侵权 程序中。而专利无效程序是行政确权程序，该程序设立的根本目的之 一是将授权不当的专利宣告无效，以防止专利权的滥用、维护公众利 益，相较于上述侵权程序来说其对于“客体”的要求更强于“主体” 如果在先权利客观存有且满足前述接触+实质性相似的判断标准，则理 应将在后专利权宣告无效。因为这种授权不当的权利的存有会妨害在 先权利人和社会公众的合法利益。此时更加着重考虑的是专利权的存 有与公众利益的平衡之间的问题，至于权属，能够试想，即便登记证 书上的作者并非真正合法的作者，不过无效程序的结果是宣告在后的 专利权无效，其对于著作权的实际拥有者并无任何利益损害。所以， 无效程序中没有必要要求在著作权权属上实行严格举证责任，在没有 反证的情况下，能够认可请求人达到了初步举证的要求。3、关于公开 发表著作权登记证书不能单独证明其上载明的作品已公开发表，这在 最高人民法院第（2010）民申字第281 号判决中已有定论。作者同意 这个观点。一方面，从著作权登记制度的设立本意来说，其初衷即是 为了明确权属（参见试行办法第一条的规定），而版权局对申请登记 的作品的核查职能有限，其中并不涉及对作品是否公开发表实行审查 所以，著作权登记证书本身的内容不能证明作品是否公开发表。另一 方面，即使试行办法第十二条中规定了“作品登记应实行计算机数据 库管理，并对公众开放”的内容，但如281 号判决中所述，其“对登 记机构能否向公证提供相关登记的作品未作规定”。通过实际登录到 中国版权保护中心的网站（）来看，其中支持通过著作权人、登记号 作品名称等关键词提交查询申请，但可查询到的项目也仅限于“登记 条目查询”、“登记基本信息查询”、“登记概况查询”，由其查询 项目并不能知晓作品的具体内容，所以，该办法第十二条所规定的开 放内容实际上应该是著作权登记证书上类似于专利权中著录项目信息 的内容，由此也不能证明作品本身已公开发表。（二）外观设计专利的授权公告文本外观设计专利的授权公告文本 （以下以“专利文献”代称）是专利审批部门认为专利申请符合授权 条件后，在授权公告时发布的文本文件，其包括表达产品外观的各类 视图和载明著录项目信息的文字内容，意在在于令公众能够获知被授 权的外观设计专利的各项信息。由此可见，这种专利文献的作用首先 在于表达专利信息，如果以其来证明著作权的相关内容则需要考虑以 下几方面的内容：1、关于权利这里将对权利的考量放到第一点讨论的 原因是，专利文献的内容能够证明专利权存有这毋庸置疑，但其上并 不必然载有著作权所保护的作品，所以，在实行后续地例如权属、接 触的可能性、实质性相似的比对之前，首先要判断该证据中是否包含 受保护的著作权客体，如果不能证明著作权成立，则主张权利冲突的 基础就不存有，无需再实行后续判断。所以，请求人若以专利文献主 张著作权，首先理应明确其上哪些内容属于著作权保护的客体，也即 明确哪些部分是其作品。可能的情况包括主张视图中所示产品享有著 作权，主张产品上所示图案享有著作权等。而合议组在作出审查决定 前则需要对请求人所主张的作品是否属于著作权保护的范围重点实行 调查并作出判断。值得一提的是，上面分析的情况是基于专利文献为 中国专利的情况下作出的，对于以外国专利文献主张著作权的，其情 况更为复杂，作者以几种简单情况略作分析：2010 年修订的著作权 法第二条第二款中规定“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属 国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有 的著作权，受本法保护”。这里能够解读出几层与权利冲突案件审理 相关的意思表达，第一，著作权保护实行国籍原则，即根据著作权主 体的所在国国籍来确定给予著作权保护。由此，以外国专利文献中的 工业品外观设计主张著作权时需要考虑不同国家对此是采用外观设计 专利权还是著作权保护的不同模式的问题，例如，法国允许双重保护 则以法国专利文献主张著作权时，需要判断其工业品外观设计是否属 于法国著作权保护的客体；意大利采取选择保护模式，也即权利人的 工业品外观设计只能选择一种保护，一旦选择外观设计保护并通过了 注册，著作权保护即告终止，所以，意大利的专利文献不能主张著作 权。第二，著作权保护实行互惠原则，即根据国与国所签订的协议或 共同参加的国际条约来确定给