禁止重复评价原则研究作者：黄福涛发布时间：2006-06-16 11:32:46摘要:借鉴国外对这一原则的相关规定，探讨禁止重复评价原则的真正内涵和典型特征。禁止重复评价原则在刑法体系当中应当是立法原则，不是完整的司法原则;它不是定罪原则， 只是一项量刑原则，其有着专门的调整对象。这一原则应当是罪责刑相适应原则在量刑上的 派生原则。结合我国刑法规定和刑法理论当中与涉及禁止重复评价原则的一些问题进行分析， 重新审视、考查，对这些问题有一个深入的认识与了解。关键词:禁止重复评价原则同一犯罪正义量刑同一诉讼禁止重复评价原则到底是怎样一个原则，它的来源、内容，适用的范围等等，在我国目 前刑法立法和司法适用当中广泛存在一个十分模糊的认识。事实上，我们一方面承认这一原 则的重要性，在立法和司法当中有意无意坚持这一原则，而刑法学研究当中众多学者也引用 这一原则解决理论问题和分析实务问题，这一原则的重要性可见一斑，但另一方面我们的现 实却是无论是理论界还是实务界对这一原则的具体内容、适用范围等问题缺乏清楚的认识， 甚至不能达成比较一致的认同。这就是禁止重复评价原则目前在我国刑法理论界和实务界所 存在的尴尬局面。因此，笔者试着从国外相关规定出发探求这一原则的价值、内涵、典型特 征，借以重新审视、界定我国的禁止重复评价原则，更好地指导理论、立法以及司法实践。一、价值基础、渊源及发展禁止重复评价原则的价值基础是法的正义性。法的正义性价值是法最重要的价值基础和 价值取向之一，正义是社会制度的首要价值。某些法律和制度，不管它们如何有效率和有 条理，只要他们不正义，就必须加以改造或废除。1虽然，正义像自由、平等等价值一样， 在不同人眼中有不同的理解，因此，有些人认为这些价值并没有什么实际的意义，尤其在解 决实际问题更是如此，但是，人类社会是一个复杂的组织，如果想获得正常平稳的发展，人 类社会和人类本身就必须遵循一定的规则，而价值观、世界观等都是指导人类交往、生存的 最根本东西，因此，这也就决定了我们分析社会问题、解决社会问题不能，也不可能不回到 这个深层次的问题上来，这是源头，而其他都只是支流而已。相反，摒弃这些价值或忽略这 些价值，势必影响我们认识世界、解决社会问题的能力和水平。正义应该说是一个十分宽泛、 模糊的概念，存在于不同领域，不同的人仁者见仁，譬如柏拉图在他的理想国一书中就 提到：正义就是做应当做的事、乌尔比安认为正义是赋予每个权利的、稳定而持久的意在社会中个人承担责任及与此受到的处罚上来看，正义应当是这样一种情形，即一个人 犯多大的错，就应该承担多大的责任，社会或国家给予其相应的处罚，否则，对犯错误的人 处罚过轻，是对社会或者其他社会成员的非正义;处罚过重，又是对社会成员个人的非正义， 两者都不是人类社会良性发展所允许的，尤其是在现代文明当中，正义的价值越来越凸现出 来。这实际上就是正义价值要求的错责罚相适应原则，体现在诉讼法当中即是一事不再理原 则或者同一事项不得再度起诉原则，体现在行政法上是合理原则，体现在刑法上即是罪责刑 相适应原则。由于刑罚手段的严厉性，决定了在对犯罪人进行处罚保护社会的同时，还必须 充分保障犯罪人权益不因国家刑罚权的滥用受到损害，罪行相称，罪责均衡，罚当其罪。罪 责刑相适应原则最早可以追溯到原始社会的同态复仇，以牙还牙、以眼还眼，寻求等价报应。 在理论上，古希腊著名哲学家亚里士多德最早在西方理论界进行探讨，即倘若是一个人打 人，一人被打，一个人杀人，一个被杀，这样承受和行为之间就形成了不均等，于是就以惩 罚使其均等，或者剥夺其利得2。经过17、18世纪启蒙思想家的大力倡导，罪责刑相适应 原则，也即国外刑法中的罪行均衡原则成为刑法当中的基本原则。这一原则一方面要求国家 通过刑法规定和刑罚适用对犯罪人根据其所犯的罪行，以及由此对社会造成的损害和承担的 责任进行合理合法的处罚，以还社会和被害人以公平、正义，保护社会，维护社会安全，另 一方面，又对国家刑罚权的滥用进行严格限制，在对犯罪人进行处罚时不得不当地对犯罪人 的犯罪事实进行不当的评价，罚当其罪，罪行均衡才是现代刑法所应该做的，犯罪人的合法 权益同样应当得到保护，否则，刑罚手段的严厉性势必使得犯罪人受到重大的、甚至难以弥 补的损害，后者在现代文明中与前者至少同等重要。因此，刑法在依赖国家刑罚权的同时， 又必须对其进行规制。鉴于此，在量刑阶段，从罪责刑相适应原则或者罪刑均衡原则派生出 一项重要原则-禁止重复评价原则。禁止重复评价观念，可以追溯到古罗马法。在古罗马法当中，禁止重复评价观念是通过 程序法上的诉讼竞和来体现的。譬如古罗马著名法学家乌尔比安在论告示第18编中指 出：数个针对同一事实相竞合的诉讼，尤其是刑事诉讼，相互吸收3。另一著名法学家保 罗在论诉讼竞合单编本中更为具体地指出：某人以侵辱方式殴打他人奴隶。因同一事实， 他触犯阿奎利亚法并卷入侵辱之诉，因为，侵辱产生于意愿，损害产生于过错，所以两者都 管得着，但是，选择一者之后，另一者则被吸收。显然，这主要是从刑事程序法上对同 一事实的两次评价的禁止和选择。古罗马著名法学家盖尤斯则从刑事实体法方面提出自己的 见解，他在论行省告示第76篇中指出：如果某人伤害了一个奴隶随后又将其杀死。那 么他既要以伤害又要以杀害负责。因为实际上是两个不法行为，这类行为不同于某人在一次 攻击中将一个人多处击伤致死。这时，实际是因杀害提起诉讼。5 这里明确对一个不法行 为与两个不法行为进行区分，对于实质上是一个行为的，必须按照法律对其进行一次评价， 对于两个不法行为则进行相应的两次否定评价。当然，从中可以看出，盖尤斯等法学家所指 出的上述情况并不是现代意义上禁止重复评价原则的完整内涵，不过却充分体现了禁止重复 评价原则的价值取向和价值基础，即法的正义性、公正性，反映了一罪一罚的古朴正义观念， 为禁止重复评价原则的建立和发展奠定了基础。然而现代意义上刑法当中的禁止重复评价原 则，是17、18世纪启蒙思想家们对公民自由、平等，正义、价值等问题的深刻研究的最终 结果，归根到底还是对公民个人权益的保护斗争的结果。发展到当代，鉴于禁止重复评价原则在限制国家刑罚权保护被告人权益当中的重要作用， 许多国家刑事法甚至是宪法当中规定了这一原则或类似原则。比如美国宪法修正案第5条规 定：任何人不得因同一犯罪而两次受生命或者健康的危险。从条文内容来看，这条款包括 了刑法和刑事诉法上的两项禁止原则，即对同一犯罪重复评价的禁止原则和对同一犯罪不得 再度裁判原则，前者即美国刑法当中的禁止双重危险原则。与此相类似的规定还有日本宪 法第39条后段规定：对同一犯罪不得重复追究刑事责任。俄罗斯联邦刑法典也有规定， 应该说也更为全面，将其作为公正原则的一项内容进行规定的，第6条第二款规定任何人 不得为同一犯罪承担两次刑事责任。第6条表述了俄罗斯联邦宪法第50条确认的原 则，宪法第50条规定，任何人不得因同一犯罪两次被判刑。6德国宪法第103条第3项 即规定：任何人不得因违反刑法之一行为而受多次处罚。这类规定中，共同点都指同一犯 罪，都针对前者禁止承担两次刑事责任。其中，同一犯罪是指一个完全相同的犯罪事实， 是对确定判决为有罪行为的意思7；两次.危险或重复追究刑事责任或两次刑事责 任或两次处罚，其实质都是指受到两次或多次刑罚处罚。这类规定的基本含义就是犯罪 人被认定的一罪不得受到两次或多次刑罚处罚，承担两次刑事责任，即是对同一犯罪的禁止 重复评价。这是罪责刑相适应原则的应有之义。另外，还有一种规定，比如德国刑法第46 条（现已废除）规定：已成法定构成要件要素之行为情状，不得再予顾忌。从该条文处于 量刑一章中，从中可以看出禁止重复评价原则是作为一项量刑原则遵循的。从内容来看，是 指已经构成定罪中构成要件的行为要素，在量刑时不得再加考量，作为量刑的依据。譬如， 以暴力手段实施抢劫的，作为抢劫罪定罪的犯罪构成行为要素，量刑时不得再以此作为量刑 轻重所要考虑的因素。因此，从国外立法规定来看，至少可以得出同一犯罪和法定构成要件 要素之行为情状在量刑时禁止重复评价的结论，这对我国禁止重复评价原则在刑法体系中的 建立和适用显然有积极的借鉴意义。二、禁止重复评价原则的内涵由于我国刑法、宪法当中并没有对禁止重复评价原则的相应规定，所以理论界、实务界 对这一原则的适用主体、客体、适用范围、适用情形等内涵缺乏比较一致的认识。对这一原 则内涵的界定，主要有以下几种观点：（1）禁止对与被告人刑事责任有关的要素作多次评价。8这一观点对禁止重复评价原 则规定的最为宽泛，将评价对象扩展到与被告人刑事责任有关的因素，既包括定罪因素，也 包括量刑因素，既包括对被告人不利的因素，也包括对被告人有利的因素。具体来说，这里 的因素应当包括与决定是否入罪以及定何种罪名的犯罪构成事实，也包括影响量刑的各种 情节。从禁止重复评价原则设立的初衷和存在的意义考虑，禁止重复评价原则是刑法正义 性的题中应有之义9，使得被告人罪责刑相适应，使得犯罪人受到应有的惩罚而不被任意 加重，实现刑法的正义价值。因此，对影响刑事责任进而影响定罪量刑的各种因素都应避免 多重评价似乎就是刑法的正义价值要求所在，但是是否是所有因素都适用重复评价禁止值得 探讨。（2）指在定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成事实予以二次或二次以上的法律评价。10 这种观点，很类似于国外如美国宪法、日本宪法、德国宪法、俄罗斯刑法当中规定的情形， 所不同的只是同一犯罪置换为同一犯罪构成事实。只不过，这里有一个问题值得注意， 法律评价如何理解？禁止重复评价原则作为刑法当中的一项特有原则，其评价依据应当是 刑法，而不能扩展到其他法律。试问，对于同一犯罪构成事实，刑法评价了，民法、行政法 就一定没有再评价的可能了么？譬如刑事附带民事诉讼不就是民法与刑法对同一犯罪行为 的重复评价么？（3）是禁止对法条所规定之构成要件要素，在刑罚裁量中再度当作刑罚裁量事实，重 加审酌，而作为加重或减轻刑罚之依据。11 这种主张同德国刑法原46条的规定较为接近， 其认为犯罪构成要素在定罪中已经被刑法评价过一次，因此，就不能作为裁量刑罚所应考虑 的因素或情节，否则即是重复评价。但是，作为定罪中的犯罪构成要素，显然在量刑当中是 不能完全排斥重复评价的。譬如，一人以杀人手段实施抢劫，定抢劫罪，在量刑当中，对于 犯罪行为中杀人手段，司法者必须予以考量，很显然，同伤害、威胁等其他手段而言，社会 危害性和个人危害性显然是不同的，从而罪责是不同的，最终影响到量刑上差异。再比如已 满14周岁不满16周岁的未成年人犯故意杀人罪，在定罪中必须要考虑到主体的刑事责任能 力，也就是刑法首先在定罪时要对其特殊身份进行评价，对于满足定罪条件的，在量刑当中 同时还要予以考虑其从轻或减轻情节，而不能因为定罪中考虑到了在量刑时就不予考虑，否 则，势必是不合理的。至少在这种情况下，在量刑上不能完全适用禁止重复评价。这也是德 国刑法典第46条之所以废除的原因之一。（4）所谓重复评价，表面上是对犯罪构成事实进行了重复使用，实际上是我们对存在 论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构 成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。而禁止重复评价原则则 相应表现为对符合重复评价特征的各种情形的反对。12该学者主张上述观点都是从形式上 对禁止重复评价原则的界定，并没有揭示刑法中对重复评价原则禁止的真正本质，所以试图 从该原则的本质上进行界定，评价对象应当是同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一 罪责，只有反映不同不法内涵和不同罪责的犯罪事实才可以进行重复评价。此种观点笔者 有几点不同意见：第一，从概念来看，这里的同一事实到底指