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试述不签订书面劳动合同二倍工资的认识误区作者:广州金鹏律师事务所 张亚美、蔡飞 时间:2011-04-14浏览 321次字体【大中小】(本论文荣获广州市律师协会二。一。年度理论成果三等奖)从2008年1月1日起至今,中华人民共和国劳动合同法(下简称劳动合同法)实施已超两年半,而与之相配套的中华人民共和 国劳动争议调解仲裁法(下简称劳动仲裁法)亦于2008年5月1日起实施。笔者在劳动合同法出台后的劳动争议纠纷暴发增长 期间,曾作为代理律师,处理过大量的劳动仲裁案件。笔者将通过本 文对劳动争议案件中适用上述两法处理不签订书面劳动合同时对二 倍工资的一些错误观点进行分析。随着经济持续发展,劳资纠纷亦日趋增多,但用人单位因种种原因没 有在劳动关系的存续期间与劳动者签订劳动合同,导致在劳动报酬、 社会保险、经济补偿金的争议或是工伤事故发生时,劳动者常常无法 举证劳动关系与劳动报酬等事实,该情形不但严重妨碍劳动仲裁机关 和司法机关对劳动纠纷案件进行裁判,更严重损害了劳动者的合法利 益。因而,在制定劳动合同法时,为了避免这种情况,督促用人 单位与劳动者签订劳动合同,该法的第八十二条规定“用人单位自用 工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当 向劳动者每月支付二倍的工资”(下简称第八十二条)。在劳动合同 法实施后,劳动者利用该条规定要求用人单位支付双倍工资的诉求 一直是劳动争议的主要内容之一。在实际操作中,由于第八十二条的规定较为含糊,并且对于该双倍工 资的性质,相关职能部门并没有作出明确的说明,导致在双倍工资的 争议发生时,无论是劳资双方的诉辩中,还是劳动仲裁机关、法院的 裁判中,都对此项双倍工资性质和数额的认定存在较大差异。我们假 设如下案例进行分析:劳动者于2007年1月1日入职用人单位,但 用人单位一直没有与其签订劳动合同,其月工资为2000元。劳动者 于2009年3月31日离职用人单位,后在2009年7月1日提起仲裁 申请。那么对于劳动者双倍工资的诉求,大致有以下几种观点: 第一种观点认为,用人单位支付的计算标准应是从2008年2月1日 起至离职之日止。根据这种观点,劳动者在提出仲裁申请时,对于双倍工资的请求,往 往表述如下在:要求用人单位支付劳动者从2008年2月1日起至2009 年3月31日止未签订劳动合同的双倍工资中的未支付部分,即 -2000 元*14=28000 元。第二种观点认为,超过11个月以上部分的双倍工资,劳动者再以用 人单位不签订劳动合同为由而需支付双倍工资的诉求不应该得到支 持。持该种观点的理由是根据劳动合同法第十四条第二款第三项的规 定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限的劳动合同气因此,超过 十二个月后不签订书面劳动合同的,双方已转为无固定期的劳动合 同,所以已不存在因不签订劳动合同而需支付双倍工资的问题。同时, 如果劳动者想获得上述11个月的双倍工资,必须在离职后的一年内 主张该权利,如果超过1年的诉讼时效的,不该被支持。因此,本案 例中用人单位因未签订书面劳动合同而需支付的双倍工资应从2008 年2月1日起计算到2008年12月31日止,为总数11个月的工资, 即劳动者可获得的双倍工资差额为:2000*11=22000元。第三种观点认为,如果劳动者想获得11个月的双倍工资,必须在应 签订劳动合同而未签订后的第十三个月内前提起,否则,就不能得到 全额的支持。也就是说,从第十四个月起算,每超一个月,则获得支 持的双倍工资就应该少算一个月,到第二十四个月仍未主张的,则不 应该获得任何的支持,并且需特别强调的是,该时效的计算并不从劳 动者离职的当天开始计算。具体到本文所举的例子,劳动者根据第八 十二条的规定而要求用人单位支付的双倍工资为-2000*6=12000 元。其理由是该11个月的双倍工资,应该是每一月都分开计算时效, 主张第一个月双倍工资(2008年2月份)的最后期限应是一年内的 2009年2月28日之前。其他月份的时效也相应往后推算,因为本文 例子中劳动者在2009年7月1日时才申请仲裁,那么其2008年2月、 3月、4月、5月、6月份的双倍工资要求因已超过了一年的诉讼时效, 不应该得到支持。上述观点中的前二种观点都有较多的支持者,而对于第三种观点,在 实际的操作中,则鲜有支持者。但笔者认为,恰恰是该第三种观点最 能符合法律的规定。如要对上述三个观点正确与否进行分析,首先必 须正确理解第八十二条规定中关于双倍工资月数的限制,其次需区分劳动仲裁法第二十七条第一款、第四款对于劳动争议仲裁时效的 区别性规定,并结合双倍工资的性质进行理解。关于双倍工资规定的 月数限制本文将在后面进行说明,现首先就诉讼时效和双倍工资性质 进行分析:一、劳动仲裁时效的规定。劳动仲裁法第二十七条规定第一款规定“劳动争议申请仲裁的时 效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵 害之日起计算七第四款规定“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发 生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限 制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。 据上述第一、四款的规定可知,劳动争议的仲裁时效为一年,但如果 是劳动报酬的争议,则不受第一款限制,只要是在离职后的一年提起 都可以。那么双倍工资的是否属于劳动报酬呢?二、双倍工资性质。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年不与劳动者订立书面劳 动合同,以及用人单位违反本规定,不与劳动者订立无固定期限劳动 合同的违法行为,本条规定了一种惩罚性的民事赔偿责任,即:应当 向劳动者支付二倍的月工资。惩罚性赔偿,又叫做惩戒性赔偿,它 指的是对受害方的实际损失予以补偿性赔偿之外的赔偿。而据广 东省工资支付条例第五十四条的规定-本条例中下列用语的含义 是:(一)工资,是指用人单位基于劳动关系,按照劳动者提供劳动 的数量和质量,以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般 包括:各种形式的工资(计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、 技能工资等)、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付 的属于劳动报酬性的工资收入等。从上述专家的论述和法律规定 中可以明确,因双倍工资并非以劳动者提供劳动的数量和质量为依 据,所以并不属于劳动报酬的一种。由此可见,因双倍工资不属于劳动报酬的一种,所以其受劳动仲裁 法第27条第一款规定的约束,需严格遵守一年诉讼时效的规定, 并且不能依据第四款的规定,主张因双方劳动关系处在存续期间,所 以时效中断。结合上述法律规定,笔者对上述三种观点进行分析。第一种观点明显错误,持此观点者,是因其对于第八十二条的了解不 全面,没有注意到本条规定对于双倍工资支付月份的限制性表述,本 条规定对于时间实际上设置了两个限制性的条件。第一个限制是:用 人单位支付的双倍工资是从不签订劳动合同的第二个月开始计算的 -用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者签订劳动合同;第 二个限制是:不满一年,也就是说,用人单位因为未签订劳动合同而 须支付的双倍工资,应以11个月为限。在适用该条规定时,即使对 于该双倍工资的性质认定没有错,但是如果没有理解该条规定对于赔 偿总数的限制性规定,那么也必然会导致最后认定的赔偿数额与实际 应付不符。持第二种观点者较多,其中不乏部分法律职业者。笔者认为这种观点 虽有一定的合理性,但认识不全面。如果以这种观点进行裁判,因为 没有明确双倍工资不属于劳动报酬的这一性质,便无法正确适用劳 动仲裁法关于诉讼时效的规定,违背了设定诉讼时效这一定分止争、 督促相关当事人积极处分自己权利的意义,其处理结果必然会严重损 害另一方当事人的合法利益。就本文所举例子而言,如果劳动者在 2010年3月31日才提起仲裁,按照这种观点,用人单位仍需支付11 个月的双倍工资。但是,如果认定其不属于劳动报酬,那么按劳动 仲裁法的规定,劳动者则会因为时效的问题,导致其双倍工资的诉 求无法得到支持。笔者同意第三种观点。我们认为,用人单位因为未签订劳动合同而需 向劳动者支付的该双倍工资,属于惩罚性的民事赔偿责任,而非劳动 报酬中的一种,因此,应该严格适用劳动仲裁法关于一年诉讼时 效的规定。同时,根据我国法律对劳动仲裁中诉讼时效规定的传统, 并结合劳动合同法中关于双倍工资的表述:“每月支付二倍的工 资”中明确强调的是“每月”,因此,应该认为对于双倍工资的诉讼 时效都应按月单独计算,不能因为后面月份请求没有超过诉讼时效, 而认定整个11个月的双倍工资都在诉讼时效内。对于第三种观点,另有部分人亦不以为然,这部分人认为用人单位不 与劳动者签订书面劳动合同,是一种持续的侵权行为,因此其时效的 计算时间应从该行为终了之日起计算。也就是说,只要劳动者一直在 用人单位处工作,而用人单位一直不与该劳动者签订书面劳动合同 的,其侵权行为就一直存在,所以其时效应一直处于延续有效中。这 种观点,初看起来确实有一定的道理,但其实际上是错误的,理由如 下:一、所谓的诉讼时效又称消灭时效,是指民事权利受到侵害的权利人 在法定的时效期间内不行使权利,当时效期间届满时,人民法院对权 利人的权利不再进行保护的制度。就双倍工资而言,用人单位不与劳 动者签订书面的劳动合同后,劳动者即获得了一种的权利,这种权利 就是劳动者从入职之日起超过一个月不满一年的每个月的双倍工资, 该权利是基于用人单位违反法律规定而导致劳动者所拥有的权利。这 种权利与其他普通的民事权利并无二致,从一方应得之日起,如果另 一方不向其支付,那么其即享有一定期限内向裁判机关要求未给付方 向其支付的权利。简而言之,既是权利受到侵犯,其诉求,必然受时 效的限制。劳动仲裁法中有特别的规定,因而适用一年诉讼时效 的规定。二、用人单位需支付双倍工资而不支付的,虽侵犯了劳动者的合法权 益,但用人单位并非一直侵犯该双倍工资的权益,用人单位侵犯的仅 是十一个月内双倍工资的权利罢了。第十三个月起的不签订劳动合同 时间,法律并没有赋与劳动者双倍工资的权利,也即是用人单位已不 再侵犯、也没有双倍工资的权利主体可被侵犯了。从这个角度而言, 也不能认为双倍工资的权利一直被侵害。持这种双倍工资权利一直被 侵犯观点的人,其明显混淆了侵权行为与侵权行为导致被侵权方可得 权利之间的关系。事实上,同一侵权行为,受侵害方可追索的权利内 容并不必然相同。具体如本文中的不签订书面劳动合同行为,劳动者 先前可取得的是双倍工资权利,后又转为可取得无固定期劳动合同权 利。参考文献、见中华人民共和国劳动合同法解读第249页(主编:杨景 宇、信春鹰,中国法制出版社2007年7月出版)。
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