商业银行托管业务法律问题与法律的应对路劲中国的商业银行托管业务与证券投资基金业同时起步。1997年，证监会发布证券投资基金管理暂行办法，最早对商业银行担任证券投资基金托管人做了规定。近年来，随 着各类基金、专户或集合资金投资的兴起，中国商业银行托 管业务的发展极为迅猛，竞争也日趋激烈。从法律层面看， 托管业务复杂多样且政策性强，其法律依据整体上缺乏明确 性和统一性，导致在业务实践中产生一些未决问题。研究各类托管业务相关法律问题，辨析法律关系的性 质，揭示相关法律风险，对于支持商业银行发展该项业务具 有现实意义。本文拟结合中国目前法制现状及相关业务实 践，辨析商业银行托管业务法律关系，准确把握现行托管业 务监管特征，揭示相关法律风险并提出相应的防控建议。一、托管业务法律关系分析根据运作特征的相似性对命名为托管”的商业银行业务进行整体观察发现，各项 托管”在法律依据、主体结构等方 面并不完全一致，对相关法律关系有必要区别对待和具体分 析。（一）托管业务法律关系统一定性的障碍迄今为止，商业银行的 托管”业务涵盖了证券投资基金托管、特定客户资产管理托管、集合资产管理计划托管、定 向资产管理计划托管、私募股权基金（含合伙型和公司型）托管、社保基金托管、保险公司股票资产托管、 保险资金托管、 年金托管、大宗商品交易市场交易资金托管以及受托理财资 金托管等，对各类托管业务进行统一定性主要存在以下障 碍：1法律依据有所不同。在现有托管业务中，除证券投资 基金托管以证券投资基金法为依据外，其余则以合同 法及/或相关部委制定的规章办法为依据。证券投资基金法第3条规定，基金管理人、基金托管人依照本法和基金 合同的约定，履行受托职责”从而将基金托管人作为信托受 托人，统一将其置于基金管理人和基金份额持有人共同构成 的信托法律关系框架之下。证券投资基金之外的托管业务则 分为两种：一是以相关部委规章或通知为规范依据，如社保 基金托管业务依据财政部、劳动和社会保障部制定的全 国社会保障基金投资管理暂行办法开展；二是基本上仅以合同法为依据，如大宗商品交易市场交易资金托管。2法律主体有所不同。从功能角度出发，托管业务涉及 的主体一般包括投资人、管理人和托管人。但在具体的托管 法律关系中，当事人的特征依据托管业务的不同而有区别， 体现在数量和结构特征两个方面。例如，就当事人数量而言， 私募股权基金托管和证券投资基金托管所涉及的当事人通常分别为两方（基金公司和托管人）和三方（基金份额持有人、 管理人和托管人）。从结构特征来看，私募股权基金托管一般 是由管理人（公司或合伙本身，而非股东或合伙人）与托管人订立协议，而保险公司股票资产托管、保险资金托管则通常 由投资人（保险公司）与托管人订立协议。3权利义务有所不同。由于依据的立法和合同不同，商 业银行托管业务中当事人的权利义务关系也有所不同。例 如，在适格交易对手方面，证券投资基金法和企业年金基金管理试行办法均要求托管人与管理人不得相互出资 或者持有股份，保险公司股票资产托管指引 （试行）要求商 业银行如持有保险公司股份超过10%，则不得担任该保险公司股票资产托管人，而其余托管业务则大多无此类限制性规 定。再如，就托管人对管理人的权利而言，证券投资基金法规定除合同另有约定外管理人的解任权由基金份额持有 人大会行使；而全国社会保障基金投资管理暂行办法规 定，托管人有充分理由认为，更换社保基金投资管理人符合 社保基金利益，并征得理事会同意的， 投资管理人必须退任。此外，各类托管业务在业务发起方、文件构成以及文本 准则等方面也不完全一致（见表1），这些特征也给统一界定托 管业务法律关系性质带来困难。（二）托管业务类型及法律关系分析从解释论（实然层面）角度看，法律关系的性质主要依据 权利义务特征确定，而权利义务的来源无外乎立法与合同。 在以托管人作为当事方而签署的协议中，主要依据当事方主 体构成特征，本文将商业银行托管业务分为两大类型：三元 结构托管和二元结构托管。下文在此架构下对有关法律关系 进行分析界定。1.三元结构托管（1）三元结构托管协议安排。三元结构托管，是指直接约 束托管人的协议有三方当事人的托管安排，涉及的业务主要 包括证券投资基金托管、特定客户资产管理托管以及集合、 定向资产管理计划托管等。除法律依据有所不同之外，证券 投资基金托管与其他几种托管在协议安排上也有明显区别。 证券投资基金托管项下的基金合同并不需要基金份额持有 人签字，但其依法具有基金合同当事人的地位。证券投资基金法第37条明确规定，基金合同应约定基金份额持有 人的权利、义务；证券投资基金信息披露内容与格式准则 第6号也要求在基金合同中注明基金投资人自依基金合同取得基金份额，即成为基金份额持有人和本基金合同的当事 人，其持有基金份额的行为本身即表明其对基金合同的承认 和接受”对于特定客户（一对多）资产管理托管（要求投资者少 于200人）和集合资产管理计划托管 （无投资者人数上限要 求），基金管理公司特定多个客户资产管理合同内容与格式 准则明确要求 资产委托人、资产管理人和资产托管人应当 按照本准则的要求订立资产管理合同 ”，而证券公司客户资 产管理业务试行办法第 28条也明确规定，集合资产管理 合同由证券公司、资产托管机构与单个客户三方签署 ”。(2)三元结构托管法律关系。如前所述，在证券投资基金 托管业务中，依据证券投资基金法，托管人和管理人为信托法律关系中的共同受托人，而基金份额持有人既是委托 人，也是受益人。就此而言，不同于保管，证券投资基金 托管是一种信托法律关系(蔡云红，2011)。但是，特定客户 资产管理托管以及集合、 定向资产管理计划托管除 合同法 外并无明确的法律依据，其法律关系亦无法直接套用证券投 资基金托管加以界定。在现行法律环境下，为他人利益管 理财产的法律安排，有信托、委托、代理、合伙、公司等形 式，其中，信托法对信托的设立和生效有较严格的法定 要求。本文认为，虽然特定客户资产管理托管以及集合、定 向资产管理计划托管在法律结构上与证券投资基金类似，但 根据信托法、商 业银行法的规定并不能将其界定为信托。原因是，从信 托法来看，上述几种托管业务既非以信托”名义签订，信托意思表示不明朗，其相关规范性文件也并未界定相应的信 托角色。而从商业银行法出发，该法要求商业银行在境内不得从事信托投资业务，除非国家另有规定。证券投资基金法关于商业银行担任证券投资基金受托人的规定可视 为上述例外，但从维护法律权威角度出发，其余托管业务所 依据的部门规章显然不足以构成国家另有规定”，因此将相应业务项下的托管人地位解读为信托受托人与法不合。总体 上，从相关托管业务运行特征来看，商业银行作为托管人， 其所担当的仅仅是受到国家干预的、委托合同关系中的受托 人而已。2.二元结构托管(1)二元结构托管的模式。二元结构托管，是指直接约束 托管人的协议仅有两方当事人的托管安排。具体来看，二元 结构托管又有三种不同模式：一是投资人作为交易对手的托 管，系指在由投资人、管理人和托管人构成的投资运作架构 下，托管人与投资人签订托管协议的托管模式，如社保基金 托管、保险公司股票资产托管、保险资金托管和年金托管； 二是管理人作为交易对手的托管，系指投资人的资金凭借企 业组织(合伙或公司)架构归入管理人的情况下，作为管理人 的企业与托管人签订托管协议的托管模式，如受托理财资金 托管、私募股权基金托管；三是中介方作为交易对手的托管， 系指为保障交易资金安全，出于监管要求等方面考虑，交易 市场将交易资金委托托管人进行托管的安排，典型如大宗商 品交易市场交易资金托管。（2）二元结构托管法律关系。在二元结构托管业务中，目 前只有社保基金托管、保险公司股票资产托管、保险资金托 管和年金托管等实施规范化管理，私募基金托管（包括合伙型 和公司型）尚无全国性的规范性文件， 而大宗商品交易市场交 易资金托管业务尚处于实践探索阶段。就其法律关系特征而 言，二元结构托管中的企业年金基金托管和保险资金托管两 项业务相对特殊，表现为：一是企业年金基金管理试行办 法和保险资金间接投资基础设施项目试点管理办法均 明确指出信托法是其制定依据之一；二是这两个办法中 均明确界定了 委托人”、受托人”和 受益人”等信托关系主 体。委托人与受托人依据相关办法订立合同，而相应规定也 将转换为当事人意思表示。 据此，企业年金的委托人（企业及 其职工）和受托人（企业年金理事会或法人受托机构）之间以及保险资金的委托人（保险公司、保险集团公司或保险控股公 司）与受托人（信托投资公司、保险资产管理公司或产业投资 基金管理公司等）之间应构成信托关系。但就商业银行作为 托管人”参与上述业务而言，托管合同乃是其与信托委托人（保险资金托管）或信托受托人（年金托管）之间双边签订，实质 上处于信托法律关系架构之外。总体上看，与对三元结构托 管中非证券投资基金托管的分析同理，二元结构托管并不能 构成信托法律关系，而仅仅是受到国家意志干预的、委托合 同关系中的受托人。二、商业银行托管业务监管法制评述从前文可知，中国商业银行托管业务类型多样，法律依据和规章制度参差不齐。除证券投资基金托管业务有信托 法、证券投资基金法为依据外，其余托管业务多是由 合 同法与相关部委制定的规章联合加以规范，甚至有些业务 缺乏专门监管。总体上，中国商业银行托管业务的监管法制 包括准入管理和业务监管两个层面。（一）准入监管现有规定通常从资本、人员配置、部门设置、清算交割系统、营业场所及安防设施、内控及风险管理以及经营违规 记录等方面规定担任托管人的商业银行的资格（见表2）。各项托管业务对托管人的类别限定要求不一，例如，证券投资基 金托管要求托管人限于商业银行，而集合资产管理计划和企 业年金托管的托管人还可以由其他专业机构担任。总的来 看，商业银行托管业务准入监管有两大特征：1托管业务准入条件要求极不统一。在准入批准方面，保险公司股票资产托管、社保基金托管等业务中托管人的资 格仅需银监会核准，而证券投资基金托管的托管人资格则要 求证监会和银监会双重审核，企业年金托管也需要银监会和 社会保障部双重批准。有些托管业务则以现有其他相关业务 资格作为推定资格，例如，特定客户资产管理托管要求托管 人具有基金托管资格，合伙型和公司型基金托管的一些地方 规定也要求托管人具有基金托管资格，而集合资产管理计划 托管则要求托管人具有客户交易结算资金法人存管业务资 格。2双重准入监管与准入监管空白并存。一方面，商业银 行取得证券投资基金托管和年金托管业务资格需要双重批 准；另一方面，对于定向资产管理计划托管、合伙型或公司 型基金托管以及交易市场交易资金托管等业务，目前尚未对 托管人资格做出明确规定。根据证券公司客户资产管理业 务试行办法规定，定向资产管理业务只有当客户提出要求 时，证券公司方有义务将客户资产交由资产托管机构进行托 管，但该办法并未对此种托管人的资格做出规定。对于合伙 型或公司型基金托管，有些地方 （如天津）规定托管人须具有 基金托管资格，但作为主管部门的国家发改委并未规定该类 基金的托管人须具备何种条件。大宗商品交易市场交易资金 的托管也缺乏关于托管人资格规定的政策法规文件。（二）业务监管因涉及相应资产管理的安全性和效率问题，商业银行托管业务一般受到有关资产管理监管部门的业务监管（见表3）。整体来看，针对商业银行托管业务的监管权有如下特征：1.商业银行托管业务存在双重或多重监管。目前，中国 虽已开始推行金融业综合化经营，但分业监管体制下的机构 监管仍占主流。银监会作为银行