刑诉中非法证据排除问题研究 内容摘要非法证据的排除规则尽管以司法解释的形式被确立在中国刑事诉讼之中，但它在司法实践中却处于名存实亡的状态。在重新构建这一制度时，需要明确非法证据的范围、非法取证手段的类别以及排除非法证据的法律后果，同时还建立专门的程序性裁判机制，确立非法证据的排除申请、有关排除非法证据问题的司法听审形式、有关的举证责任和证明标准以及排除规则适用后的再救济问题。关键词非法证据排除规则程序性制裁程序性裁判一、缺乏制裁机制的刑事诉讼法现行刑事诉讼法以义务性规范、禁止性规范的形式，强调法院、检察机关和公安机关在诉讼活动中应严格遵守法律规定的程序，禁止以非法的手段获取证据。例如，在“任务和基本原则”一章中，刑事诉讼法要求三个专门机关“进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”（第3条第2款）。在“证据”一章中，该法又要求“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”（第43条）除了上述原则性的规定以外，刑事诉讼法还就侦查人员收集证据所需遵守的法律程序作出了一系列的规定。例如，在讯问犯罪嫌疑人问题上，该法要求“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行”（第91条）：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人”（第92条第2款）：“犯罪嫌疑人在被侦查人员第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件的情况”（第96条）。又如，在涉及搜查、扣押等问题时，该法要求“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证”（第111条第1款）：“在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属、邻居或者其他见证人在场”（第112条第1款）：“对于扣押的物品、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款，经查明确实与案件无关的，应当在3日以内解除扣押、冻结，退还原主或者原邮电机关”（第118条）。但是，如果负责侦查的机关违反了上述“法律规定的程序”，究竟应当有什么样的法律后果呢？具体而言，假如侦查人员在羁押讯问过程中，对犯罪嫌疑人动用了“刑讯逼供”或者“威胁”、“引诱”、“欺骗”等“非法方法”，并获取了被告人有罪供述以及其他有罪证据，法院要不要对这种非法侦查行为加以制裁呢？假如侦查人员对犯罪嫌疑人的传唤、拘传超过12小时，那么，究竟有什么办法对这种行为施加制裁呢？如果犯罪嫌疑人在“第一次讯问后或者被采取强制措施之日起”，已经委托了为自己提供法律帮助的律师，而侦查机关却拒绝律师会见在押嫌疑人，并进行了一系列的羁押讯问活动，那么，这种讯问活动是否构成程序上的违法呢？又假如侦查人员没有任何合法的搜查证件，就对犯罪嫌疑人的住宅、办公室等实施了搜查，并随即扣押了后者的物品、文件等，那么，这种以非法搜查手段获取的物品、文件，究竟是否具有可采性呢？对于这一系列的问题，中国现行刑事诉讼法都没有作出明确的规定。综观整部法律，侦查机关被要求遵守各种各样的法律程序，这些程序涉及到实施某一侦查行为的时间、条件、人员、方式等，并且动辄以“必须”、“应当”、“严禁”等义务性或禁止性规范的方式提出要求。然而，对于以下几个最基本的问题，该法几乎没有建立任何明确的法律规则：（1）何谓“非法证据”？采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法所获取的证据是不是“非法证据”？（2）侦查机关采用为刑事诉讼法所明确禁止的非法方法收集证据，究竟要不要受到明确的法律制裁，承受明确的法律后果？（3）排除“非法证据”的可采性，是不是一种不可回避的程序性法律后果？对于制裁侦查人员违反法律程序的行为来说，排除非法证据是否具有实际的效力？（4）如果对非法证据要加以排除的话，那么，究竟应排除到什么程度？是不是一切以违反法律程序的方式获取的非法证据，都要加以排除？那些从非法证据（尤其是非法获取的被告人供述）中派生出来的其他证据，是否也在排除之列？（5）在排除非法证据问题上，利害关系人应在哪个诉讼阶段、向哪个机构提出有关程序上的申请呢？如果法院是负责受理这一申请的机构，那么，该机构一旦受理，要不要就此事项，举行专门的听证程序？（6）在就非法证据是否存在以及是否排除非法证据问题所进行的裁判程序中，哪一方需要承担举证责任，以证明非法证据的存在？这种证明需要达到什么样的证明标准，才可以被法院所接受？类似这样的问题还可以继续追问下去。这种追问的核心在于审视刑事诉讼法是否就非法证据排除问题建立了最基本的法律规则。这种法律规则可包括两个基本要素：一是实体构成性规则，也就是涉及什么是“非法证据”，“非法证据”排除的范围，以及排除“非法证据”的法律后果等问题的规则；二是程序保障性规则，也就是与何方提出申请、裁判者要不要举行专门听证、何方承担举证责任、证明需要达到什么程度等问题有关的规则。不建立上述第一方面的法律规则，刑事诉讼法就无法建立起完整的程序性制裁机制，也就是违反刑事诉讼程序的法律后果。而第二方面的法律规则的缺乏，则导致有关程序性违法的问题难以被纳入诉讼的轨道，也无法成为有待裁判的问题。如果这两方面的法律规则都不存在，那么，刑事诉讼法就成为没有制裁机制的法律，违反刑事诉讼法的行为也就可以不受任何形式的程序性制裁，有关程序性违法的争议也无法纳入程序性裁判的轨道了。根据以上分析，我们大体上可以得出这样的结论：中国现行刑事诉讼法对侦查机关收集犯罪证据的行为，提出了一些义务性和禁止性的法律要求，但并没有确定“非法证据”的性质和范围，也没有就非法证据的排除问题制定明确的实体构成性规则和程序保障性规则。结果，非法证据排除规则在中国刑事诉讼法中并不存在。二、司法解释中的“排除规则”尽管刑事诉讼法没有就非法证据排除的问题作出规定，但是最高人民检察院和最高人民法院发布的司法解释却对此建立了一些规则。当然，最高人民检察院所制定的规则主要适用于审查起诉这一环节，要求检察机关对于那些“法定”的非法证据不得作为提起公诉的依据。而最高人民法院的解释则要求各级法院不得将非法证据采纳为判决的根据。在1998年12月颁布的人民检察院刑事诉讼规则中，最高人民检察院在强调“严禁以非法的方法收集”的同时，规定“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不得作为指控犯罪的根据。”（第265条第1款）不仅如此，检察机关在审查起诉中发现侦查人员以非法方法收集上述证据的，应当“提出纠正意见”，同时要求另行指派侦查人员重新调查取证，或者自行调查取证；侦查机关未能按照检察机关的要求另行指派侦查人员重新调查取证的，检察机关可以将案件退回侦查机关补充侦查。（第265条第2、3款）2001年1月，鉴于“一些地方陆续发生了严重的侦查人员刑讯逼供案件”，地方检察机关“错误地将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人、被告人供述作为指控犯罪的证据加以使用，最终酿成冤案，造成了极其恶劣的社会影响”，最高人民检察院发布了关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知，再次要求各级检察机关“严格贯彻执行有关法律关于严禁刑讯逼供的规定”，“明确非法证据的排除规则”。最高人民法院在1998年9月发布的关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释中，强调“严禁以非法的方法收集证据”，规定“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。”（第61条）尽管最高人民检察院在其司法解释中要求检察机关不得将非法取得的证据作为起诉的依据，但这充其量属于检察机关对于侦查机关在收集证据方面提出的要求，属于检察机关为确保指控的成功而采取的必要措施。当然，在中国制度背景下作为“法律监督机关”的检察机关，可能也将严禁以非法方法收集证据作为其对侦查机关实施法律监督的一种方式。不过，作为检控方的检察机关，承担着提起公诉、支持公诉从而使有罪者受到法律惩治的使命。如果侦查机关移交而来的被告人供述、证人证言、被害人陈述等证据，尽管是侦查人员采取非法手段获取的，但它们却被视为“客观真实的”，并且与案件事实具有关联性，能够证明被告人的“犯罪事实”，那么，检察机关在“排除”这些非法证据方面，究竟有多大程度的动力，不能不让人心生疑问。很显然，作为一种基本的制度逻辑，检察机关不可能一贯地将侦查机关提交的非法证据加以排除，因为这种证据尽管为非法证据，却都是有利于公诉而不利于被告人的证据。另一方面，实证研究的结果表明，检察机关因为侦查人员采用非法方法获取证据而因此将证据排除于起诉证据之外，这种情况还属于极为罕见的。一般来说，只要侦查人员提交的证据有助于检察机关支持公诉，后者总会将该证据加以采纳，并提出于法庭之上，以促使其转化为法庭定案的根据。当然，实践中也有检察机关追究侦查人员刑讯逼供罪的案例。不过，那种情况的发生往往是因为案件被发现属于冤假错案，而冤案的发生恰恰是侦查人员的刑讯逼供行为造成的。于是，伴随着真正的犯罪者被判罪，刑讯逼供等非法取证行为也得到揭露，有关的侦查人员也受到相应的惩治。而一旦案件没有被发现属于冤案，那么，那些以非法方法获取的证据就不可能被检察机关拒诉，而追究侦查人员的刑讯逼供罪就更不可能了。很显然，最高人民检察院的司法解释并没有确立真正意义上的“非法证据排除规则”。与最高人民检察院的司法解释相比，最高人民法院的司法解释作出了排除非法证据的规定，使得法院在排除非法证据于判决根据之外，有了明确的法律依据。应当说，最高人民法院的这一解释是对现行刑事诉讼法的一大突破。因为刑事诉讼法只是以禁止性规范的形式要求侦查人员不得采用刑讯逼供等非法取证手段，而并没有就排除非法证据的问题作出任何明确的规定。而最高人民法院的解释则使得非法证据排除规则变得明确化和具体化了。具体分析起来，最高人民法院的司法解释所确立的排除规则具有以下几个方面的特点：（1）明确了“非法证据”的性质。在这一“解释”中，非法证据被解释为以非法方法获取的证据，也就是通过刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法手段获取的证据。（2）界定了“非法证据”的范围。最高人民法院的解释所要排除的不是任何形式的“非法证据”，而是通过上述非法方法获取的言辞证据，也就是被告人供述、证人证言和被害人陈述这三种证据。（3）确定了排除非法证据的后果。该“解释”要求各级法院对于上述“非法证据”，一律不得采纳为定案的根据。也就是说，无论这些非法证据本身是否具有“客观性”、“关联性”，也无论它们是否有助于法庭认定案件事实，法院都要否定其可采性。换言之，这些证据之所以被排除于法庭之外，不是因为它们不具有证明力，而是因为它们不具有证据资格或证据能力。由此可见，最高人民法院与最高人民检察院在解释“非法证据”的性质和范围时，采用了一致的标准。由于侦查人员以刑讯逼供、威胁、利诱、欺骗等非法手段收集证据的行为，在司法实践中一直发生得比较普遍，而遭受这些非法取证行为的不仅有犯罪嫌疑人、被告人，还经常有证人和被害人，因此，最高人民法院和最高人民检察院将非法证据的范围定位于“非法获取的言辞证据”上面。但是，如果侦查人员采取刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等“法定”非法方法获取了物证、书证、视听资料怎么办？这些通过刑事诉讼法所严格禁止的非法手段获取的实物证据，能否被纳入证据排除的范围呢？同样是刑讯逼供行为，难道侦查人员以此获取的言辞证据就应当被排除，而以此获取的实物证据就可以采纳吗？既然如此，侦查人员岂不就可以随意化地采取非法手段获取实