抽象行政行为一、抽象行政行为的概念及特征抽象行政行为并非一个法律术语，而是理论研究上的一个概念。对抽 象行政行为在学术界的不同的表述，有的人认为所谓抽象行政行为是 指行政主体针对不特定的对象制定和以及具有普遍约束力的规范性文 件。O1有的人认为所谓抽象行政行为，是指行政主体针对不特定的行 政相对人单方面作出的具有普遍约束力的行政行为，即制定行政规则 的行为。2有的人认为抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其 他具有普遍约束力的规范性文件。03作者认为所谓抽象行政行为，是 指特定的国家行政机关在行使行政过程中制定和发布普遍性文件的行 为，包括制定法规、规章和发布决定、命令。与具体行政行为相比，抽象行政行为具有以下特征：（1）对象的普 遍性。抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为行政对象，适用于 所有符合条件的某一类人或事。（2）效力的普遍性和持续性。抽象行 政行为具有普遍性的效力，对某一类人或事具有约束力。并且，抽象 行政行为具有持续性。其表现为制定各种行政规则，而这种规则一般 不溯及既往，但对于往后的同类事件具有反复性。（3）准立法性。抽 象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制 性的法律特征，并经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、 发布等一系列程序，类似于立法。我国行政诉讼法将抽象行政行为排除在人民法院行政案件的受理之外， 但随着法治社会的持续发展，不将抽象行政行为纳入司法审查的范围 的弊端越来越突出，抽象行政行为比具体行政行为对社会的危害性更 深、更广，更为严重的是它杜绝了行政相对人的司法救济途径，这极 容易造成社会的不稳定，这就需要我们对抽象性行政行为的可诉性问 题进行探讨，进一步扩大人民法院的受案范围，将抽象行政行为纳入 司法审查中，以保证行政相对人的权益得到保障。二、抽象行政行为的可诉性依据作者认为将抽象行政行为纳入行政诉讼司法审查范围应从抽象行政行 为可诉性的理论基础、现实必要性与司法审查的可行性这几个方面对 抽象行政行为的可诉性进行进一步的探讨。（一）抽象行政行为可诉性的理论基础1、宪政基础。从表面上看，现行宪法没有直接规定以诉讼的方式对 抽象行政行为进行审查，也没有将此审查权赋予人民法院，但是宪法 作为根本大法只能规定一些基本制度和基本原则，从宪法所规定的内 容上看它实际上蕴涵了对抽象行政行为进行审查的依据。首先，从民 主的角度上看，我国宪法第四十一条规定：“中华人民共和国公 民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提 出申诉或者检举的权利。”这里的“国家机关和国家工作人员”显然 包括行政机关和行政机关的工作人员；这里的“违法失职行为”也应 包括行政机关违法的抽象行政行为。这一法条的宪法精神在于它没有 否定公民对行政机关违法的抽象行政行为提出申诉、控告和检举的权 利。其次，现行宪法第五条规定：“一切国家机关和武装力量、 各政党和社会团体、各企事业单位都必须遵守宪法和法律。一切违反 宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织和个人都不得有超越宪 法和法律的特权。”显然，行政机关的抽象行政行为如果违反宪法和 法律，必须依法加以追究。这一宪法原则的意义就在于排除行政机关 的抽象行政行为不受法律控制的可能性，为以后对抽象行政行为提起 诉讼提供了依据。最后，宪法的内容并非都是抽象的原则，很多内容 如宪法关于公民基本权利和义务等方面的规定都具有较强的司法适用 性。由宪法所确认的公民的基本权利，在实践中也可能会受到行政机 关所实施的具体的或抽象的行政行为的侵害，如果公民在受到侵害后 在法院提起诉讼，法院不能对那些内容上明显违背宪法关于保障公民 合法权益的规定相抵触的法规、文件进行审查，则宪法的权威也很难 得到维护。2、抽象行政行为本身的性质决定了其可诉性。抽象行政行为是行政 权行使的必然结果，从这种公权力本身的属性上看，它是一种凭借物 质力量在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制力，具有较 强的渗透性和扩张性，这种扩张性就决定了，如果不给这种权力在法 律上设定边际，它将很容易发生膨胀。从而导致权力无法控制的滥用， 必然将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败，绝对 的的权力导致绝对的腐败”。行政权准确地实现自身的目标是的有条 件的，而非无条件的，这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为 的时候，与其假定它们是准确的，不如假定它们是错误的，基于此种 假定，我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。抽象行政行为相对于具体行政行为而言的，它的行使程序更为复杂和 严格，更能体现国家和地方的方针政策，更有规范性，针对的对象更 普遍，有效力上的反复适用性，影响的范围的广泛性。这就决定了如 果某个抽象行政行为违法，给社会造成的影响或者说损失将是具体行 政行为所不能比拟的。针对这样的行为，单凭行政机关内部的监督是 肯定难以发挥作用的。这就需要有司法审查的介入。所以，对抽象行 政行为的司法审查是不应该有排除因素的，它自身的性质就决定了它 可诉的必要性。3、法治原则。赋予抽象行政行为可诉性是现代法治国家主权在民思 想的体现。即是抑制权力，保障权利，“权力是权利的衍生状态，公 民权利是国家权力存有基础和赖以产生的源泉，也是国家权力配置和 运作的实际指向和界限”。04在西方，法治观念源远流长，法治主义 即为控制和防止行政权恣意滥用、保障国民的自由而创设的，并作为 行政法的基本原理而得以发展。在法治思想渐入中国之后，虽历经磨 难，但最终得以确立，法治行政也成为依法治国的核心。依法治国要 求行政必须要依法而为：一方面法律赋予行政机关必要的行政权力， 使其治理国家和社会；另一方面行政机关必须在法律规定的范围内并 遵循法定的程序行使权力，不管是实施抽象行政行为还是具体行政行 为都必须依法进行。（二）抽象行政行为可诉性的必要性从“有权力就有救济”，我国社会主义法制思想的基本要求之一就是 平等的权利受平等的保护，这种平等既包括实体权利享有的平等，也 包括实体权利受保护的平等。这是宪法与其它法律所确立的一项原则。 作为公民、法人和其它组织来讲，法律给它们设定了相同的权利与义 务，我们就没有理由为这种权利在受到同样侵害时实施不同的保护手 段。1、实现行政诉讼法与国家赔偿法相衔接的法制的统一。行政诉讼 法第六十七条第一款规定：“公民、法人或其他组织的合法权益受 到行政机关或行政机关工作人员的具体行政行为侵害造成损害的，有 权请求赔偿。”也就是说，如果公民、法人或者其他组织的合法权益 的侵害是由具体行政行为以外的行政行为造成的，则不得提起行政侵 权赔偿之诉。国家赔偿法第二条则规定：“国家机关和国家机关 工作人员违法行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损 害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”显然，“违法行使 职权”既包括违法行使的是具体行政行为，也可以是违法行使抽象行 政行为。可见，国家赔偿法所确立的行政侵权范围大于行政诉讼法所 确定的行政侵权赔偿范围，这就使得人民法院在审查行政侵权赔偿案 件时陷入两难的困境。如果依据行政诉讼法则会使大量的行政侵权赔 偿请求投诉无门；如果依据国家赔偿法，则会增加诉讼成本，同时法 院的承受范围也是一个重要的问题。因此，行政诉讼法应尽快把对抽 象行政行为的审查纳入到行政诉讼的受案范围中，实现两法的统一与 衔接。2、保护相对人的合法权益。从法治所追求的目标来说，任何实质上 或事实上非法权益，都应当由国家相关机关通过民事的、行政的或刑 事的手段加以否定。抽象行政行为制定公布后即具有约束力，任何公 民、法人或者其他组织无法与之对抗。该抽象行政行为即使违法并通 过具体行政行为对相对人的合法权益造成了损害，法院也无权对其效 力加以否定，。5由此容易助长行政机关滥用职权的现象，相对人的权 益无法从根本上得到保护。而且为逃避法院的监督，行政机关有可能 采取以抽象行政行为代替具体行政行为的方式侵害相对人的权益，法 院却无法介入。目前的行政诉讼制度使抽象行政行为实际享有“司法 豁免权”，人民法院无权用判决的形式否定抽象行政行为的效力，这 势必助长行政机关作出抽象行政行为时恣意妄为的心态。长期以来， 制定不合法、不合理的行政管理文件已成为近年来行政机关滥用职权 的普遍现象。政府的行为无论是具体行政行为还是抽象行政行为都必 须有法律上的依据，合乎法的目的、精神、原则，否则必须要负法律 责任。现实中，有些政府部门特别是一些基层行政机关，并没有将相 对人的利益保护作为自己工作的基本出发点和最终归宿，而是受地方 保护主义和部门保护主义等不良观念的影响，在制定规范性文件时专 横任性，随意扩张本部门、本地区的行政职权，以制定抽象行政行为 的方式曲解或公然违反法律、法规，而依据这些不合法的抽象行政行 为作出的具体行政行为必然是违法，这就利用具体行政行为掩盖了抽 象行政行为的违法性，显然背离了行政诉讼法的立法目的，使行政机 关侵害到行政相对人的合法权益，破坏了法治行政的要求。3、实现依法治国和实现社会主义法治的必然要求。将抽象行政行为 纳入受案范围，是依法治国的和建设社会主义法治的必然要求，民主 法治的出发点和归结点就是保障公民的权利。我国的司法审查必须以 是否有利于保障公民的权利为标准来处理行政权和司法权的关系。“一切有权利的人都容易滥用权力。”在我国当前经济迅速发展时期， 具有普遍约束力，且可反复适用的所谓抽象行政行为受到了行政机关 的重视，甚至有借用抽象行政行为来延伸和扩张其行政职权的现象。 这就有可能成为违法行政、越权行政、滥用职权的主要方式和来源。 因为行政行为的普遍针对性和反复适用性，其产生的影响大于具体行 政行为。这种情况下，行政权如果得不到有效的监督和制约，公民的 权利则没有保障，依法治国和建设民主法制社会也就无从谈起，因此， 在坚持人民代表大会制度的前提下，进一步强化人民法院对行政行为 的司法审查权，将部分抽象行政行为纳入受案范围，并规定当事人在 司法审查中的地位平等，从而保障公民的权力和自由，实现依法治国。（三）将抽象行政行为纳入司法审查的可行性根据我国的行政诉讼法制建设的发展，将抽象行政行为纳入司法审查， 针对不将其纳入司法审查范围的弊端产生的不利于法治建设的问题提 出的解决途径，即对将抽象行政行为纳入司法审查后政府、社会将面 对的行政执法问题。1、关于原告主体资格的问题。有人认为，具体行政行为总是针对特 定的对象作出的，因此，这个“特定的对象”如果认为该具体行政行 为侵害了自己的合法权益，就可以提起诉讼。而抽象行政行为则不同， 它是针对特定的对象作出的，那么究竟谁有权起诉则难以确立。06将 抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围内，必须对原告的主体资格加以 确认。首先，原告必须是与抽象行政行为有“直接利害关系”的相对 人，即行政诉讼的原告与行政诉讼有直接利害关系的公民、法人和其 他组织，而不应把原告主体资格仅限于“行政管理相对人”之中，否 则就会歪曲立法本意，不利于对公民、法人和其他组织的合法权益进 行保护，也无法解释实践中出现的各种诉讼。随着行政审判的发展， 在原告资格界定问题上，“管理相对人说”已逐渐被“直接利害关系 说”所代替，即行政诉讼的原告与行政行为有直接害关系的公民、法 人或者其他组织。对原告主体资格作适当扩大，行政行为受司法审查 的机率相对应提升，已成为当今各国的通行标准。其次，必须是原告 认为其权利“可能”受到损害。这是因为抽象行政行为的效力具有未 来性，而不是立即对相对人的权利产生直接的法律效力，所以不能以 相对人的权利“可能”受到影响为前提。再次，受到侵害的公民、法 人和其他组织必须达到一定的数量，单个的公民、法人和其他组织不 能成为原告，如果原告的数量过多，可推荐诉讼代表进行诉讼。最后， 相对人的权利受到损害依法属于受案范围的可诉事项，把抽象行政行 为纳入行政诉讼受案范围，不存有无法确立原告的。行政活动具有公 共性的特