日本的近现代土地所有权理论我国与日本一样都是世界上极少的采用土地所有权与建筑物所有权分离制度的 国家，关于这一点，我国是采用土地公有制，土地的利用是行使土地使用权的结 果。而在日本，虽然实行土地私有，但其在土地利用过程中采取的是“租赁土地 主义”（借地主义），而不象欧洲实行“租赁建筑物主义”（借家主义）（1）。也 就是说，在日本，建筑物与土地的关系中，建筑物的所有人要租借土地所有人的 土地，有关建筑物的负担由租借人承担。而在欧洲则相反，土地所有人向建筑物 使用者一并提供建筑物，有关建筑物的负担由土地所有人承担，租赁标的物只是 建筑物，这一理论，有些学者已提出修正意见，但就社会识而论仍未改变。而这 一点又构成了日本土地所有权理论民开的基石。综观各家各派之说，虽各执其辞， 但归根结底无非是论证及处理由此产生的土地所有权与利用权的关系问题。我国 虽与日本实行的土地制度不同，可在这一点上的共性相信会让我们从对其理论的 探讨中就如何使中国的土地尽其用问题而有所启发。同时，值得一提的是，土地 所有权的研究不仅仅是土地所有权本身，而土地要进入社会领域不可避免地要涉 及到利用，因此对土地所有权的研究实际上是对其界限的研究，也即其在多大的 范围内得以存在和扩张。因此，在日本，所谓土地所有权理论包括土地所有权， 利用权及其相互关系以及伴随两种权利行使而产生的各种权利、义务及责任的一 系列理论。日本学者中最早比较系统地提出关于近代的土地所有权的理论的是川岛武 宜。他是一位深受马克思主义影响的学者。因此，他的所有权理论与马克思对资 本主义社会私有制、法律形态的描述如出一辙，其中最基本的理论出发点则是土 地所有权的绝对主义，私的占有的绝对性。这一理论为土地成为商品，土地商品 化提供了依据。但是，这一阶段的研究与其说是将土地所有权作为一个独立的形 态来研究，勿宁说是将其与政治、经济上的所有概念模糊念化，而一并进行阐示。 这是土地商品化生成期理论的特点之一。川岛武宜理论的后继有藤田勇则鲜明地 提出，如果不半近代所有权放入近代所有的体系整体中研究则并非是科学的方 法，从而应该将近代的所有权这一课放入马克思经济学说关于酱家的私的所有的 批判体系中展开和发展。这一时期由于理论研究的着眼点在于开拓资本主义私有 制的基础，尚未明确土地所有与利用的关系。到资本主义土地所有发展到土地资本化时期，随着土地商品化的确立，资本 在形式上包容了土地，从而出现了土地所有与土地利用的分离，也便从此拉开了以土地所有权与利用权关系调整为核心的近现代土地所有权研究与论争的序幕。土地作为资本主义社会乃至任何社会经济发展的恒久的基盘有它自己的特 征。按照资本主义的经济法则，能够获得收益的应该是资本和劳动。资本家靠资 本获得剩余价值，工人靠劳动取得工资。而土地则不同，土地是一种自然的东西， 土地本身是不存在任何价值的，因为其本身不能产生任何实益。所以，从原理上 讲，法律没有理由保护单纯的土地所有。那么为什么法律保护了土地所有权呢？ 日本的学者渡边洋三认为之所以保护不过是“资本主义社会保护一般所有权而 投射到土地之上”而已。（2）因此，它无非是所有权绝对主义彻底贯彻的结果， 而这之所以重要是因为所有制是资本主义社会的根基。而在理论上应如何看待这 束所有权绝对主义的折射之光呢？他认为，按资本主义的经济理论，靠偶然地拥 有土地就受到对其收益的保护是于社会不容的，多于的东西。土地之所以发挥出 了它的价值不是土地本身，而是人类的行为一资本的投入与劳动的投入，而这才 是法律真正的保护所在。所以，就土地，法律应该保护的对象不是所有者，而是 真正对土地作出了投入使其产生出实益的利用者一用益权人。在所有与利用的关 系中，利用优于所有；在所有权与用益权的关系中，用益权又应该优于所有权。 在二者的对抗关系中，土地所有权应处于从属地位。这一点被其归为近代土地所 有权的特色所在。提出相类似主张的还有另一位学者一水本浩。他通过对英国近代土地制度的 研究，抓住了资本制的地租这一契机，分析其产生，来源以及在土地利用中充当 的角色，尤其是资本投入对土地的介入从而产生的地主与资本家的利润分配关系 得出了自己的结论。他认为“土地所有不是其持有使用价值而是价值，所以它当 然应具有充当利用者资本利润一部分的性质。正缘于此，法律上，土地所有权不 得不出现涵盖受租赁权限制的意义，所以说罗马法的所有权绝对的理论构成以至 其折射出一我们的意识形成都应该说是对近代法的倒行逆驶”。（3）渡边理论强调用益权优土地所有权，水本理论主要以租赁权的突破口强调对 土地所有权的限制。二者实为一说。因此，在日本理论界将二者合一称为水本一 渡边理论。而这一理论又被称为近代的土地所有权理论。同时，由于其强调用益 权，使基于契约关系产生的债权物权化又被称为“物权化论”。关于水本一渡边理论提出的背景有着于土地利用关系本身的发展与明朗化 的影响，同时还应看到整个法律体系理念的变化。特别是从保护财产的静的安全 到动的安全的转变以及所有权绝对主义向相对主义的转变。而由于供求关系的影 响，处于弱者地位的承租人加强保护的要求对此也产生了影响。近现代所有权制 度向用益权倾斜的大帷幕下，土地所有权制度势必会发生同一趋势的变化。水本一渡边理论的提出反映了时代的要求和实践的需要，也即土地使用权人 自由充分利用土地的需要。但水本浩以英国的资本制地租为突破口从而抽象出的 近代土地所有权理论不可避免地婪带有其局限性。首先，从方法论上讲，正如后来的学者们所批判的一样，他采取的是典型（国） 理论。也即以英国法为法的近代化的典型，没有注意或充分注意到土地所有的成 立在英国存在的特殊历史条件。尤其是土地所有的样态本身的特殊性以及直接或 间接的各种伴生的契机。而这些特殊性才是促使所有权顺利展开的要因。所以根 本上，不能把英国作为典型，尤其是土地这种与历史传统，风土人情充分的生产 要素在法律上的调整。关于这点，日本学者稻本洋之助做了精辟的分析，“从地 价演绎出来的近代土地所有权理论，只是一般意义上的私人土地所有的土地独占 问题，而没有考虑到先前的历史条件、各个国家资本投入与雇佣劳动关系的发展 对资本制的地租制的确立的促进和阻碍作用”。他认为“作为总和的土地所有权 与资本的关系，近代所有权理论无疑是正确的，但考虑到主体与客体的个别关系， 为保障地租的平均水准而对契约内容以限制时，不是依赖于私法自治，而是发挥 国家法的作用，使国家法律又不可能毫无受租地实现对资本投入的保护，其中地 租的不断上涨就说明了这一点。其次，作为一种土地所有权理论，它淡化了本应坚持的土地的私的占有的基 本要素，仅将土地所有权看作是从属于资本而单纯成为收取地租的权源而使之地 租收取权源化。但纵观资本积累的始终，私的独占在以国家干预为媒介下渐趋强 化，而其本身又是近代土地所有权的“历史的规定”所在，并使近代土地所有权 赖以存在，若舍其而论土地所有权，无异于去求无源之水，而本末倒置了。对水本一渡边理论展开激烈批判的主要学者是戒能通厚与原田纯孝。两位学 者在批判的过程中又发展了物权化论。其中这一时期伯主要贡献在于提出了改良施行权以及改良费偿还请求权。所谓“改良费偿还请求权”是指在租赁期间，承租人在得到出租人的同意或 未取得其同意而进行改良投资。其效果于租赁终了时与土地合一而残存其中。而 投入的资本，尚未被偿还完毕的情况下，在未偿还额的范围内对残存效果的金钱 补偿的请求权。这一权利的提出，正如原田纯孝自己所言实现了物权论从外在到 实质的深化。因为他认为近代土地所有权的物权化论是以租赁权的物权化为表象 的租赁权的对抗效力，转让，转租的自由以及权利存续时间的延长为依托建立的。 这些被其称作“外的构造”的物权化，而真正具有革命意义的应是“内的构造” 的物权化一改良施行权以及改良费偿还请示权，这是以佃农的资本投入活动为媒 介的，是物权化的中心环节。而水本一渡边理论将其置于物权化的框架之外，这 样，即使承认租赁权的对抗效力期间保障甚至转让、转租的自由，也不过是非保 障资本投入终局回收的物权的从属。因此，只有资本投入的自由及资本回收的保 障才是对于土地所有权保护的核心，仅仅“外的构造”的物权化并不是近代土地 所有权成立的真正标志。由此可以看出，原田理论是水本一渡边理论的深化和发 展，是彻底的物权化论，而意图使租赁权成为独立于所有权之外而截然分立的权 属。但是，改良费偿还请示权的成立需要两个前提要件：一是租赁关系终了时， 改良效果存在；二是投入的资本尚未偿还完毕。若其中之一不成立则请示权不成 立，结果只能是土地所有者受益。而由于土地的改良与增值不可能从土地中分离 出来而独立存在成为可支配的物，所以，改良费偿还请示权只是一种资本投入者 对地主行使的债权。对之土地所有者的强烈抵制，这种请示权还停留在衡平法的 范围内而芙难在实定法上确立。而继原田理论之后，在日本学术界提出了极为有影响力的系统理论学说的集 大成者为稻本洋之助。稻本洋之助将土地所有权的理论及与其相对应的权利发展 状态分为两个阶段一资本主义成立期（近代法时期）与现代法时期6。在资本 主义成立时期，土地所有权的近代化应按“过程论”理解。也即这一过程发展的 三个步骤。首先是土地所有权近代化的出发点一土地商品化时期。其次是土地所 有权从属于用益权时期。最后是对未偿还的投入资本进行保护的时期，也即改良 费偿还请求权的确立。后来，土地所有权理论进入现代法时期时，土地所有权与利用权的冲突已成 为不证自明的东西。法律的任务无非是在促进土地最大限度地利用以及要求土地 正当合理地利用中寻求平衡的支点与杠杆。原田勇及其之前的学者们都是为利用 人权利的无限扩张寻找诸多的依据。因为土地可以带来地租，这是它与货币资本 的最基本的相同点，缘于此土地可以成为资本而导致了土地所有权与利用权的分 离。在日本，土地保有者为了能以对自己最有利的价格来进行土地交易，往往将 其土地休闲不用，造成土地资源的浪费。这种投机的土地所有逐渐地流行起来破 坏了原来土地的资产保有的所的性质，使地价不断上升，与此波及到土地租赁费 用的不断上升。而这种现象的扼制又是近代所有权理论，彻底的物权化论也不能 解决的。因此，单纯靠扩大利用者的权利已难圆满解决问题。而这一时期土地利 用的发展已超出了地主一租借人的范畴。“公的介入”理论开始渗透到土地问题 领域。稻本理论已开始立足于一个公正人的角度，同时从两个方向入手力图土地 于所有人、利用人有利，而于公于社会又有益的利用结果的实现。其中的一个方 向为对所有者行使所有权的限制，并超出了用益权限制的范围；另一个方向为对 利用者的合理利用加以规范。从而相对应地出现了理论上并行的两大分支，一为 利用权作为私权的强化，一为利用权集团的适当正确化）集团的正化）。而不论 哪一方向，哪一分支，化的介入色彩都极为浓厚。就利用权作为私权的强化，稻本洋之助及后来的学者理论提出的主要观点是 供用义务论，土地国有化论以及有选择地赋予所有权理论。供用义务论与新租借权的提出是不可分的。它要求土地所有人提供土地使之 用于社会。而提供的方式主要有两种，一种是土地所有人自己建房而将其提供给 租借人使用的“直接提供”方式；另一种是在土地所有人无资力时，由有资力的 第三方（新租借权人）作为开发者建造房屋以后交付租借人使用的“间接提供” 方式。这样，租赁关系由过去的“二级构造”一土地所有人及租借人转化为“三 级构造”（土地所有人、开发方及人）（6）。这种理论的提出正如戒能通厚所评 价的一样反映了稻本理论力图使日本的土地使用制度趋同于西欧，对“借地主 义”修正而渐次实现“土地与建筑物一体化”的初衷。但是在实际中，能否克服 多年来占上风的意识并取而代之仍存在着疑问。土地的国有化理论主要是土地自然法的国有化理论。这与社会主义国家的国 有化理论不同，被称为“资本家的国有化理论”。也即土地属于自然物，本来就 应为人类所共有，之所有承认私的独占。无非是以“共有物管理者”的身份