（2008年司考卷四）五、（本题22分）案情：肖某是甲公司的一名职员，在2006年12月17 口出差时不慎摔伤，住院治疗两 个多月，花费医疗费若干。甲公司认为，肖某伤后留下残疾己不适合从事原岗位的工作，于 2007年4月9 口解除了与肖某的劳动合同。因与公司协商无果，肖某最终于2007年11月 27 口向甲公司所在地的某省A市B区法院起诉，要求甲公司继续履行劳动合同并安排其工 作、支付其住院期间的医疗费、营养费、护理费、住院期间公司减发的工资、公司2006年 三季度优秀员工奖奖金等共计3. 6万元。B区法院受理了此案。之后，肖某向与其同住一小区的B区法院法官赵某进行咨询。赵 某对案件谈了几点意见，同时为肖某推荐律师李某作为其诉讼代理人，并向肖某提供了本案 承办法官刘某的手机号码。肖某的律师李某联系了承办法官刘某。刘某在居住的小区花园， 听取了李某对案件的法律观点，并表示其一定会依法审理此案。两天后，肖某来到法院找刘 某说明案件的其他情况，刘某在法院的谈话室接待了肖某，并让书记员对他们的谈话内容进 行了记录。本案经审理，一审判决甲公司继续履行合同，支付相关费用；肖某以各项费用判决数额 偏低为由提起上诉。二审开庭审理时，由于一名合议庭成员突发急病住院，法院安排法官周 某临时代替其参加庭审。在二审审理中，肖某提出了先予执行的申请。2008年5月12 , 二审法院对该案作出了终审判决，该判决由原合议庭成员署名。履行期届满后，甲公司未履 行判决书中确定的义务。肖某向法院申请强制执行，而甲公司则向法院申请再审。问题：1. 纠纷发生后，肖某与甲公司可以通过哪些方式解决他们之间的纠纷？2. 诉讼中，肖某与甲公司分别应当对本案哪些事实承担举证责任？3. 二审中，肖某依法可以对哪些请求事项申请先予执行？对该申请应当由哪个法院审查 作出先予执行的裁定？该裁定应当由哪个法院执行？4. 若执行中甲公司拒不履行法院判决，法院可以采取哪些与金钱相关的执行措施？对甲 公司及其负责人可以采取哪些强制措施？5. 根据案情，甲公司可以根据何种理由申请再审？可以向何法院申请再审？甲公司申请 再审时，己经开始的执行程序如何处理？6. 本案中，有关法官的哪些行为违反了法官职业道德？参考答案：1. 和解：向公司劳动争议调解委员会申请调解；向劳动争议仲裁委员会申请仲裁：向法 院起诉。2. 肖某应当对以卜.事实承担举证责任：与甲公司存在劳动合同关系；其受伤属工伤 的事实；各项损失的事实；未支付全额工资和奖金的事实。甲公司应当对以卜.事实承担举证责任：解除劳动合同的事实；减少肖某住院期间工 资报酬的事实。3. 肖某依法可以对医疗费，住院期间的工资申请先予执行；肖某应当向二审法院申请; 先予执行的裁定应当由B区法院执行。4. 法院可采取以下与金钱有关的执行措施：查询，冻结，划拨被执行人的存款；强制 被执行人加倍支付迟延履行债务的利息。法院可对甲公司采取罚款的强制措施:对甲公司的负责人可采取罚款拘留的强制措 施。5. 甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审；可以向某省高级法院申请再 审；执行程序继续进行。6. 法官赵某向当事人泄露承办人信息；向当事人就法院未决案件提供法律咨询；法官 赵某提出法律意见：法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人。六、（本题20分）案情：因某市某区花园小区进行旧城改造，区政府作出关于做好花园小区旧城改造房 屋拆迁补偿安置工作的通知，王某等205户被拆迁户对该通知不服，向区政府申请行政复 议，要求撤销该通知。区政府作出行政复议告知书，告知王某等被拆迁户向市政府申请 复议。市政府作出行政复议决定书，认为通知是抽象行政行为，裁定不予受理复议 申请。王某等205户被拆迁户不服市政府不予受理复议申请的决定，向法院提起诉讼。一审 法院认为，在非复议前置前提下，当事人对复议机关不予受理决定不服而起诉，要求法院立 案受理缺乏法律依据，裁定驳回原告起诉。问题：1. 本案是否需要确定诉讼代表人？如何确定？2. 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括哪些？3. 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是什么？4. 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当如何判决？5. 本案一、二审法院审理的对象是什么？为什么？6. 若本案原告不服一审裁定提起上诉，在二审期间市政府会同区政府调整了补偿标准, 上诉人申请撤回上诉，法院是否应予准许？理由是什么？参考答案：1. 本案需要确定诉讼代表人。按照最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解 释，同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼，在指定期限内未选定的, 人民法院可以依职权指定。2. 行政诉讼中以复议机关为被告的情形主要包括： 复议机关改变原行政行为，原告不服复议决定的； 复议机关在复议期限内未作出复议决定，原告不服的： 复议机关拒绝受理复议申请或者不予答复，原告不服的。3. 若本案原告不服一审裁定，提起上诉的主要理由是：复议机关不受理复议申请的行为 是行政机关的一项具体行为，无论是否属于行政复议前置的情形，只要原告不服该复议决定, 均可以起诉，法院应予受理。4. 如果二审法院认为复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立，应当作出撤销“不 予受理决定书”，判令复议机关受理复议申请。5. 本案一、二审法院审理的对象是市政府不予受理复议申请的决定。因为原告起诉要求 撤销的就是该决定，故法院应当以该决定作为合法性审查的对象。6. 若本案原告上诉后市政府会同区政府调整了补偿标准，上诉人可以申请撤回上诉，法 院经审查，若认为该市、区政府调整补偿标准的行为不适反法律法规的禁止性规定，不超越 或放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益，申请撤回上诉是上诉人的真实意思表示，第 三人无异议的，法院应予准许。（2009年司考卷四）六、（本题20分）案情:高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范闱是林产品加工, 经营方式是加工、收购、销碍。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的 松香运往A省乙县出碍。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高 某未办理运输证为由，依据A省地方性法规林业行政处罚条例以及授权省林业厅制定的 林产品目录（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的 松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。有关规定：森林法及行政法规森林法实施条例涉及运输证的规定如卜.：除国家统一调拨的 木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。A省地方性法规林业行政处罚条例规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。问题：1. 如何确定本案的管辖法院？如高某经过行政复议再提起诉讼，如何确定管辖法院？2. 如高某在起诉时一并提出行政赔偿请求，法院应如何立案？对该请求可否进行单独审 理？3. 省林业厅制定的林产品目录的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？4. 高某运输的松香是否属于“非法财物” ？理由是什么？5. (1)法院审理本案时应如何适用法律、法规？理由是什么？(2)依行政处罚法，法律、行政法规对违法行为己经作出行政处罚规定，地方性法 规需要作出具体规定的，应当符合什么要求？本案林业行政处罚条例关于没收的规定是 否符合该要求？参考答案：1. 按照行政诉讼法的规定，当事人直接提起行政诉讼，由最初作出具体行政行为 所在地的法院管辖。本案的被诉行政行为由乙县林业局作出，故乙县法院具有管辖权。如高 某经过行政复议提起行政诉讼，复议机关改变原处罚决定的，复议机关所在地的基层法院也 有管辖权。2. 根据最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定，法院应当对撤销没收 决定请求与赔偿请求分别立案；可以根据具体情况对行政赔偿的请求进行单独审理或对二项 请求合并审理。3. 省林业厅制定的林产品目录是根据地方性法规授权制定的规范性文件，在行政 诉讼中不属于法院应当依据或者参照适用的规范，但可以作为证明被诉行政行为合法的事实 依据之一。4. 高某运输的松香不是非法财物因为高某具有加工、收购、销传松香的主体资格, 也向甲县工商局缴纳了松香运销管理费，因此对该批松香享有合法所有权，不能将该批松香 认定为非法财物”予以没收。5. (1)森林法及森林法实施条例均未将木材以外的林产品的无证运输行为纳入 行政处罚的范闱，也未规定对无证运输其他林产品的行为给予没收处罚。A省地方性法规林 业行政处罚条例的有关规定，扩大了森林法及其实施条例关于应受行政处罚行为以及 没收行为的范闱，不符合上位法。根据行政诉讼法律适用规则，法院应当适用森林法及森林法实施条例。（2）按照行政处罚法的规定，法律、行政法规对违法行为己经作出行政处罚规定, 地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类 和幅度的范闱内规定。本案林业行政处罚条例关于没收的规定超出了森林法及森 林法实施条例行政处罚行为、种类和幅度的范围，不符合有关要求。【主要参考法律规定】行政诉讼法、行政处罚法、最高法院关于审理行政赔偿案 件若干问题的规定（2010年司考卷四）七、（本题25分）材料：近年来，为妥善化解行政争议，促进公民、法人或者其他组织与行政机关相互 理解沟通，维护社会和谐稳定，全国各级法院积极探索运用协调、和解方式解决行政争议。 2008年，最高人民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼 的协调、和解工作机制作出规范，为促进行政争议双方和解，通过原告自愿撤诉实现“案结 事了”提供了更大的空间。近口，最高人民法院人民法院工作年度报告（2009）披露，“在2009年审结的行政 诉讼案件中，通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件达43, 280件， 占一审行政案件的35.91%。总体上看，法院的上述做法取得了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可。但也有 人担心，普遍运用协调、和解方式解决行政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完 全一致，也与行政诉讼的功能与作用不完全相符。问题：请对运用协调、和解方式解决行政争议的做法等问题谈谈你的意见。答题要求：1. 观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅：2. 字数不少于500字。【参考答案】法治乃合法性与合理性之平衡器【定事实】在材料中，全国各级法院枳极探索运用协调、和解方式解决行政争议，取得 了较好的社会效果，赢得了公众和社会的认可，但也产生了普遍运用协调、和解方式解决行 政争议，与行政诉讼法规定的合法性审查原则不完全一致的争论，引发了 “运用协调、和解 方式解决行政争议的做法合法性和合理性的分析”的法律难题o【站立场】我们认为，法院运用协调、和解方式解决行政争议的做法权力的重要性不言 而喻，但是本案中就产生了与行政诉讼法规定的合法性审查原则的冲突，最后导致该权力行 使的合法性和合理性问题，要求法院在行使权力的同时注意其他的原则，防止权力突破边界。【说理由一】首先，权力的行使应当符合合法性原则。对于权力主体，合法性原则要求 权力行使的主体和权力行使的范围以及种类等预先由法律来规定。因此，对权利的限制上, “法无授权即禁止”。而对于个人而言“法不禁止即自由”。结合材料，2008年，最高人 民法院发布关于行政诉讼撤诉若干问题的规定，从制度层面对行政诉讼的协调、和解工 作机制作出规范，而最高法院具有一定的法律解释权，故运用协调、和解方式解决行政争议 的做法具