有关德日刑法中“组成要件”内涵的解读 关键词: 德日刑法；组成要件；违法性；有责性内容提要: 自德日刑法犯罪组成要件理论引进中国以来，中国传统的“平面式”的组成要件理论就开始遭到各方刑法学者的批判，更有甚者认为应该直接引进德日刑法的犯罪组成要件理论取而代之。不过德日刑法中的“组成要件”和中国刑法中的犯罪组成要件全部不能脱离刑法分则条文，只有这么才能完成犯罪类型化的任务，并深入指导司法实践。因此德日刑法中的“组成要件”和中国刑法中的犯罪组成要件必定在本质上是相同的，在内涵上也不会有太大的区分，所以也没有必须采取“拿来主义”，直接引进德日的犯罪组成理论来替代中国现有的犯罪组成体系。 自德日犯罪组成要件理论引进中国以来，在中国备受青睐，得到中国不少学者的推崇，出现了“重构”犯罪组成理论体系的呼声。这种看法以现有的犯罪组成体系“缺乏层次性，违反法律推理的通常标准”、“价值判定过于前置，不利于保护人权和实现法治”、“缺乏逻辑导向功效，在实践中使刑法功效的发挥受到影响”等为由，主张“对大陆法系的犯罪组成理论，大可无须讳言拿来，径行引进一套成熟的理论”。1而且有学者已经开始在教科书中，尝试根据德日刑法学中的三段论的分析方法，对中国刑法中的犯罪成立条件进行讲解。2德日犯罪组成理论体系果然比中国的要优越吗？本文试图经过对德日“组成要件”的实质内涵进行解读，并和中国“实质的犯罪组成”加以比较，从而加深对德日“犯罪组成要件理论”的认识，借以消除对中国“实质犯罪组成要件”的部分偏见。 德日犯罪组成要件理论创始于贝林格，发展到今天被认为已经成熟。组成要件符合性、违法性、有责性是德日犯罪论体系的一个基础框架。组成要件是指在刑罚法规中除去法律效果（法定刑）之外的部分。3而违法性是指行为违反刑法法规，即行为为刑法所不许可。有责性是指就犯罪行为对行为人的非难。要解读“组成要件”的内涵，就必需厘清这三者之间的关系。一、组成要件和违法性的关系根据贝林格的设想，组成要件是纯客观的，记述性的，也就是说，组成要件是刑法法规所要求的行为类型，不过这种类型专门表现在行为的客观方面，暂且和规范意义无关。4首先认可组成要件是刑法规范所要求的行为类型，首先有认为这种类型专门表现在行为的客观方面和规范意义无关。这岂不是自相矛盾？假如单纯把组成要件看成一个纯理论的东西，倒是能够接收这种纯客观的，记述性的说法。不过，假如脱离了法规范，其本身也就失去了研究意义。既然不能脱离法规范，当然在组成要件中就不能忽略违法要素和主观要素的存在。麦耶尔认可在法律上的组成要件中，有规范要素即违法要素和主观要素。认为组成要件相符性是违法性的认识依据和凭证。也就是说，假如有符合组成要件的行为，仅此即能够推定为违法，二者的关系就和烟和火的关系一样。麦耶尔是以“文化规范”的概念为基础来考虑法规范的。法规范即是国家的文化规范，因此所说的违法，无非是违反了此种意义上的法规范。既然如此，国家是怎样来确定文化规范的呢？那就是经过刑事立法，由刑法法规要求组成要件。所以，我们就能够说组成要件是违法性的认识依据。只要行为符合组成要件，通常情况下就能够确定违法。鲍姆戈尔登在她的犯罪论的组成中，构想了一个取消组成要件符合性和违法性的差异界限的犯罪论。4（P24）即使很多德日刑法学者早已经意识到了这个问题，而且争论也不小，不过却对贝林格的犯罪组成理论体系，即所谓的三段论却还是情有独钟，在德日学术界有一个倾向，即要把组成要件从实定法的要求中解放出来，专门强调它的类型意义。之因此存在这种情况，和其传统理论不无关系。不过笔者认为关键的问题是对组成要件的内容还没有真正的厘清，以至于这种理论传到中国还是贝林格时代的所谓的“纯正的”三段论。之因此说是纯正的，在中国大多数刑法教材中或论文中，全部把组成要件符合性当成是纯客观的，记述性的。而且以此认为德日的三段论含有层次性，含有开放性，这不能说不是一个误解。有唯体系论的倾向。不过自梅茨凯尔提出了新的三段论，即行为+组成要件+有责性，佐伯千仞、泷川幸辰、井上正治等全部沿用了这种体系，发展到现在，违法类型（组成要件）基础上得到了德日刑法学界的认可。只要认可组成要件和刑法法规之间的亲密联络，组成要件符合性也就是违法性的征表，因此组成要件符合性也是违法类型。假如还坚持原来的“三段论”那就会形成先入为主的倾向。根据现在德日所流行的犯罪判定过程三段论，组成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据，行为只要符合组成要件，标准上就能够主动地推定其有违法性和有责性，而在违法性和有责性的阶段上，只要消极的探讨什么样的行为不是违法和有责行为就够了（实际上也是如此，如在违法性的叙述上，关键探讨正当防卫、紧急避险等排除违法事由；在有责性的阶段上，关键探讨期待可能性和违法性意识等排除责任事由）。这么，违法性阶段和有责性阶段的任务，只是说明什么样的行为不违法和没有责任，而不用主动的探讨什么样的行为违法和什么样的行为有责。原来组成要件符合性的判定是形式的、通常性的判定，不应带有价值判定的色彩在内，不过，因为组成要件是违法的类型（在德日现在很多学者也认为是有责的类型），换言之，符合组成要件就能够说含有违法性和有责性，在还未说明什么是违法有责之前就说符合组成要件的行为是违法、有责行为，这么，在违法和有责这种本属价值判定的问题上，岂不是存在先入为主之嫌吗？而且，因为在违法性和有责性的问题上，关键考虑出罪条件即什么样的行为不违法和有责任，而不是主动探讨什么样的行为违法、有责即入罪条件，那么，违法性的程度和责任程度之类的问题就无从谈起。即使现在在教科书中，通常全部会在排除违法事由和排除责任事由之前讨论什么是违法性和有责性极其程度问题，不过在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑。因为，在说明什么是违法性和有责性之前，就已经说明组成要件符合性是推定违法性和有责性的事实依据了。5因此，组成要件的纯客观性和记述性只是天方夜谭。二、违法阻却事由的定位组成要件符合性并不一定就违法，因为出现了违法阻却事由的情况下就能够排除违法性。阻却违法事由在德日的犯罪组成要件中是放在组成要件之外加以评断的。笔者这里要探讨的问题就是违法阻却事由到底是组成要件之外的要素还是被组成要件包含。违法阻却事由在三段论里面是阻却违法性的，既然组成要件能够看成是不法行为的类型化要件，也是违法类型，阻却了违法性，也就阻却了组成要件符合性。因此认为“假如组成要件基于不法看法，已含有评价的内涵，何以其内容中仅含一部分，即所谓确立不法的正面要素，而另一部分则置于组成要件之外？这种划分无疑是将组成要件肢解。对于行为评价，正面、主动的不法成立要素和消极的、负面的不法排除要素，应含有相同的作用。而行为整体判定，应该就确立不法的要素和排除不法的要素整体加以考量，而且互补为用，因此正当性事由的要件，亦应融入组成要件之中。”6小野清一郎认为，违法性的阻却或道义责任的阻却，一直是对详细案情的伦理性、规范性的判定。不过犯罪的组成要件是可罚的违法有责行为的类型，因此，假如可罚性被组成要件所阻却，就足以阻却被组成要件类型化了的违法性和道义责任。4（P43）从她的看法中我们能够得出，违法阻却事由的实质是阻却了组成要件的符合性。因此假如先认可组成要件符合，而又否定组成要件的符合，这岂不是自相矛盾吗？而且这里所否定的组成要件已经不是原来的纯粹的形式上的组成要件，否定的是带有评价实质的组成要件。换言之，没有措施用原有的理论自圆其说，即以实质判定否定形式判定。所以，违法阻却事由应纳入组成要件之中进行评价更为合理。这么既能够保持行为评价的完整性，也能够预防出现先肯定组成要件符合然后又加以否定的逻辑上的错误。三、组成要件和罪责的关系组成要件中包含主观要素这一点，从刑法分则对应条款的要求上看是不可否认的。若是否定它，作为实定法解释论的组成要件理论也就失去了意义。贝林格把组成要件和犯罪类别加以区分，认为作为犯罪类型，现有和内在的东西无关的客观要素（如破产犯罪中的宣告破产，伤害致死罪中的被害人死亡），又有和外部的东西无关的纯主观要素（如目标犯，谋杀罪中的预谋）等。然而，她认为，这些要素仅仅是附加性的，是附伴随作为指导形象的组成要件一起组成犯罪类型的，因此她不属于组成要件。不过，这种企图把责任问题中的主观要素和组成要件对应起来的看法中产生出的极端抽象的观念形象，是不能叫做“法律上的”组成要件的。抛开了刑法法规来谈组成要件是没有多大实践意义的，因为这么既不能反应刑法条文所要求的犯罪，也不能对司法实践起到指导性的作用。作为体系性的叙述方法，把它从组成要件一章中除去，放在责任一章中去叙述是比较方便的。然而从理论上将组成要件看成是客观的，责任看成是主观的，这么的区分是错误的。笔者认为，组成要件不但是违法类型，同时也是责任类型。4（P15）西田典之认为既然犯罪是属于含有可罚性的违法行为、有责行为的类型，组成要件当然也必需是违法组成要件、责任组成要件组合而成的违法、有责行为类型。3（P53）既然组成要件能够把违法性加以类型化，为何不能够把行为人的道义责任类型化呢？而且有相同的理论支持，即犯罪组成要和刑法法规紧密相连，要反应刑法法规，指导司法实践。违法性和道义责任，是基于法的通常理念而进行评价。可是，刑法却是将通常违法有责行为中应科处刑罚者给予特殊化、类型化的要求。这些要求就是刑法分则中对应的条款。所以，组成要件本质上就一并包含有违法性和道义责任在特殊的、类型化的形式之中。组成要件能够说是不法类型，可它不但仅是违法类型，同时也是责任类型，是违法而且有责的行为之类型，又是它的法律定型；在这个意义上，它是不法类型，也是犯罪类型。这就是我的组成要件理论中的一个根本主张。4（P34）小野清一郎的组成要件论以后被团藤重光博士所继承。团藤重光将上述看法进行整理，将有意过失包含在作为违法、责任类型的组成要件之中，同时将期待可能性或行为人的属性也作为有责类型，看作独立的组成要件要素。7这种看法基础上成为日本的通说。8从德日刑法中组成要件发展来看，自从费歇尔、海格勒、麦茨格、迈耶等人发觉，在多数情况中不是从罪责阶段才开始有主观要件认定问题，而是在行为不法阶段判定时，即取决于行为人的意向。这种主观要件的看法，随即在1930年以后得到认同，迄今依然支配着学理的发展。尽管麦茨格等人并没有否定贝林格的犯罪架构，对于贝林格的组成要件看法也没有明确的加以推翻，不过，主观组成要件的认识已经成为共识，此时的犯罪组成架构已悄悄的变质。加上往后的目标行为论的深入对于组成要件中有意的主张，更确立组成要件犯罪类型是由有意共同形成的看法。今后组成要件有意成为组成要件主观部分，在犯罪判定架构上已经得到确立，贝林格所认为的组成要件客观性的说法完全消失。即使新的三阶段论认为，在组成要件中所包含的主观要素是主观违法要素，有关责任轻重的主观要素却依然留在了有责性阶段加以评价。这种看法即使没有确定有责性完全包含在组成要件之中，不过最少确定了组成要件中包含有主观要素。不过这种把责任要素强加分割的方法的合理性是令人怀疑的。新的三阶段论站在违法的本质在于规范的侵害、违反规范这一立场，认为有意、过失等当然属于作为违法要素的组成要件要素。9在罪责中的主观要素内容则专指对行为不法内涵的认识，即所谓的“不法意识”，和行为人的人格要素，如年纪、精神状态等，其所包括的是罪责轻重的问题。然而，这二者之间真的有显著的界限吗？有的折中看法认为，将有意过失视为跨越组成要件及罪责的行为主观要素，然而，这种看法恐怕使得行为的主观要素在定位上愈加令人难以琢磨。违法性的评价，是从行为的客观方面，即它的外部行为进行评价的。这是因为，所谓法，不论怎么样，总是维持国家的、国民的正常生活的外部秩序和和平为目标而制订的。我们能够把这一点叫做法的外部性。通常情况下只要没有犯罪的外部表现形态，也即刑法所维护的外在秩序没有遭到破坏，