食品安全标准：从双重目标回归安全保障以生乳新国标为例的分析赵鹏 2013-01-02 17:12:57来源：法治政府网摘要：本文以食品安全国家标准生乳（GB193012010）所引发的争论为例，探讨立法确立的食品标准的规制目标，如何构成对标准制定活动的规范框架。文章梳理了我国食品标准体系从食品卫生法时代的卫生、质量双体系，到食品安全法下的统一食品安全标准体系的演进过程。主张标准的整合反映了立法对标准所服务的规制目标的调整。同时，从标准制定、执行所引发的成本这一角度，阐述了立法重新定位食品标准功能的法理基础。关键词：标准 安全 质量一、食品安全标准与标准之争作为对商品和服务的控制规范，标准一直是政府广泛采用的规制工具。1在我国食品安全法确立的规制体系中，强制性的食品安全标准也处于核心地位它是确定食品召回责任、决定民事赔偿以及实施行政和刑事制裁的重要依据。2有鉴于此，食品安全标准的制定往往引发激烈争论，生乳新国标即是生动的实例：2010年3月26日，卫生部发布通告，颁布了66项食品安全国家标准（卫通20107号）。其中，生乳（GB193012010，以下简称生乳新国标）的两项关键性指标：菌落总数每毫升不超过200万个，蛋白质含量每100克不低于2.8克，在业内引发了巨大争议。支持者认为，这一标准照顾了“国情”：黑龙江省奶业协会秘书长吴和平认为，目前我国小规模奶牛养殖比较高，且短期内难以改变，这一标准符合产业实际。3内蒙古乳业协会秘书长那达木德也认为，如果提高标准，将导致大量奶农因无法达到标准而被迫倒奶杀牛；4批评者则以历史和国外标准为参照，认为新国标是严重倒退：上海奶协副秘书长顾佳升认为这一标准“细菌含量超出国外数十倍，蛋白质含量远低正常标准”5；广州乳业理事长王丁棉更是直言有关菌落总数标准是“世界上最差、最低的标准，甚至是全球乳业的耻辱”。6乳品企业亦加入这一争论：光明乳业总裁郭本恒表示，生乳标准几乎是全世界最差，“垃圾生产出来的就是垃圾”；7新希望乳业总裁席刚也正面回应“中国乳业基础差是不争的事实，新的乳品安全标准的确是放宽了”8。而伊利集团的代表在接受采访时则主张，新国标经过缜密调研，充分论证的，是结合中国国情制定的。9这一争论延宕至今并引发了广泛关注直到今年，卫生部部长仍然需要通过新华社的采访回应相应的问题。10遗憾的是，这一争论并未在法律层面得到充分讨论。个中缘由，或是因为制定食品安全标准需要高度专业的知识，法律学者对其讨论视为畏途。但是，食品标准属于法律授权行政机关制定的行政规则，11它虽然不具有形式上“法”的外表，但在实际上却产生对私人的约束效果。12法律显然不能允许行政机关以专业为名走向专断。本文即以分析法律授权卫生部门制定食品标准的目标入手，从合目的性角度来分析相关标准制定活动的法律问题。采取这一进路的原因在于，由于食品安全标准制定需要高度专业的知识，法律赋予了卫生部门广泛的裁量权。而法律确立的规制目标构成判断裁量权行使合法性的重要指标：依法行政要求行政机关权力的行使符合法律目的，排除不相关因素干扰，而且所采取的措施和手段对于现法律确立的目标必要、适当。13因此，从法定规制目标入手分析标准制定活动，对于解决相关争论具有正本清源的作用。二、标准的目标：从安全、质量双保障回归安全保障建国以来，我国食品监管领域的立法可以划分为两个阶段：食品卫生法时代和食品安全法时代。两个阶段中，法律对食品标准体系设计呈现出明显差异，这种差异亦反映出食品标准规制目标的变化。（一）从卫生、质量双标准到整合的食品安全标准2009年之前，我国处于食品卫生法时代。其中，最早的法律文件可以追溯至国务院1965年8月17日批转的卫生部、商业部、第一轻工业部、中央工商行政管理局、全国供销合作总社制定的食品卫生管理试行条例。该条例确立了食品领域的双标准体系：卫生部门负责研究制定各种主要的食品卫生标准，而食品生产、经营主管部门负责制订食品产品（质量）标准。这一双标准体系此后被各个阶段的食品卫生立法继受，并日渐成熟。其中，食品卫生标准由卫生部门制定，而质量标准分由两个部门制定：农业部门负责制定供食用的初级农产品的质量标准，质量监督部门则负责经加工、制作用于销售的产品质量标准。14法律虽然确立了双标准体系，但对于有关食品标准的制定原则、制定程序、主要内容以及具体指标选择时考虑的相关因素等等，均无规定，标准制定事实上处于无法可依的状态，这也导致了食品标准化工作的落后。15而且，食品卫生标准与食品质量标准看似各司其职，在实践中却逐渐暴露出相应的问题：一方面，两项标准的部分指标存在重合且有不少冲突，引发监管困境；16另一方面，仅从卫生角度来确保食品安全被实践证明并不完整：食品卫生是指为确保食品安全性和适合性在食物链的所有阶段必须采取的一切条件和措施，这一概念侧重过程安全，但无法涵盖食品源头的农产品种植、养殖等环节，不如食品安全概念全面。17这些问题，在食品安全法制定过程中得到了系统考虑。2009年，食品安全法替代食品卫生法开始实施，该法将食品卫生标准和食品质量标准整合为统一食品安全标准，并赋予食品安全标准为食品领域唯一强制性标准的地位除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。在此基础上，食品安全法还设专章对食品安全标准的制定原则、主要内容、制定程序等予以了较为细致的规定。（二）整合背后：从安全、质量双保障回归安全保障制定卫生标准，是为防止食品污染和有害因素对人体的危害；而质量，从其含义来看除要求食品不存在危及人身、财产安全的不合理的危险外，还要求具备消费者期待的营养价值及其他方面的品质要求，更为宽泛。食品安全法用食品安全标准整合卫生、质量两项标准，并以18条明确规定，制定食品安全标准以保障公众身体健康为宗旨，做到科学合理、安全可靠。这意味着食品安全标准的规制目标调整为仅以保障公众身体健康为宗旨，而不再宽泛的担负提高产品质量的目的。这一点也可以从食品安全法对食品安全标准内容规范上得到证明。根据该法第20条，食品安全标准的内容包括：（一）食品、食品相关产品中的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量；（三）专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求；（四）对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；（五）食品生产经营过程的卫生要求；（六）与食品安全有关的质量要求；（七）食品检验方法与规程；（八）其他需要制定为食品安全标准的内容。可以发现，食品安全标准的具体内容是直接与公众健康有关的方面。而有关食品质量的强制性要求被限定于两个方面：“专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品的营养成分要求”以及“与食品安全有关的质量要求”。对前者规范的必要性在于婴幼儿等特定人群的主辅食品的营养成分必须科学搭配，否则会导致营养不良或引发中毒，其目的还是为了确保安全，而后者更是明确要求只有与“安全”相关的质量要求才能成为食品安全标准的内容。（三）安全保障视野下的生乳新国标回到生乳新国标，引发争论的两项关键性指标菌落总数和蛋白质含量，实际上源于食品卫生法时代的双标准体系：在双标准体系下，卫生部门于1977年制定了首部生乳卫生标准新鲜生牛乳卫生标准（GBn 33-1977）。其中，菌落总数反映奶牛健康状况、牧场卫生条件、冷链等生乳卫生情况，因而被作为重要指标被明确规定：为供消毒牛乳及加工淡炼乳用每毫升不得超过50万，供加工其它乳制品用每毫升不得超过10亿。此后，农业部于1986年制定了首部生乳质量标准生鲜牛乳收购标准（GB691486）。在该标准中，蛋白质含量反应了生乳的营养价值，因而被作为重要指标予以确定：每100克不低于2.95克。由于当时实施的食品卫生法（试行）要求食品生产经营主管部门或者食品生产经营企业在产品质量标准中列入卫生指标，需要经同级卫生行政部门同意。因此，卫生部门参与了该标准的制定，并将其中菌落总数这一卫生指标修订为四个等级：一级每毫升不超过50万个，二级每毫升不超过100万个，三级每毫升不超过200万个，四级每毫升不超过400万个。2003年，卫生部又颁布鲜乳卫生标准（GB19301-2003），替代了新鲜生牛乳卫生标准（GBn 33-1977），该标准将生乳菌落总数的指标修订为每毫升不超过50万个。可以看出，两项指标分别服务于保障生乳作为原材料的安全性和高质量，但是，在现行食品安全法规范约束下，生乳新国标规定菌落总数规定每毫升不超过200万个，蛋白质含量每100克不低于2.8克，产生两个方面的法律问题：其一，生乳蛋白质含量作为质量控制指标，只是确保生乳的优质，而与食品安全并无关系不论蛋白质含量多少均不会对人体产生潜在的危害。卫生部门将其做出为强制性指标予以要求，已经超越了食品安全法的授权范围。对此，参与制定生乳新国标的国家食品安全标准审评委员会副主任委员陈君石亦表示，不理解为什么生鲜乳要规定蛋白质含量。18可以说，对蛋白质含量做出强制性要求，惯性的遵循了食品卫生法时代的做法，而忽略了食品安全法对食品安全标准规制目标的调整以及相应的卫生部门制定强制性食品标准权力的限定。其二，菌落总数与生乳作为食品原材料的安全性关系密切，放宽要求需要更加审慎的权衡和论证。从卫生部门的官方解释来看，放宽菌落总数要求，主要源于产业利益的考虑：我国奶牛小规模散养比例较高，养殖水平低造成生鲜乳菌落总数相对较高，且短期内难以改变，放宽菌落总数要求，能够保护大量中小规模奶农的利益，维护我国奶业稳定发展。19标准的制定在考虑健康影响的同时考虑经济成本、收益、技术可行性以及社会的偏好等等也是适当的，也是国际通行的做法。20但是，在食品安全法强调标准应当致力于保障公众身体健康的规范约束下，卫生部门应当首先论证放宽指标要求是否会给公众健康带来不合理的风险。考虑到卫生部门对于菌落总数的设定依据，放宽指标可能产生的健康影响均未予以回答，仅仅以成本考虑为由予以回应，很难证明相关决策是审慎平衡健康风险与产业利益等多种价值的。三、监管的成本：规制目标变迁的法理解读食品安全法调整食品标准所服务的规制目标，意味着主管部门应当放弃一般意义上的质量控制，而聚焦于有关健康安全方面。这一规制思路的变化，实际上是对食品监管中一些重大经验教训的回应，具有深刻的法理意义。政府规制产品的目的在于确保其符合一定的要求。但是，在市场经济下，产品品质应主要通过市场竞争予以确保。毕竟，消费者对于产品有不同偏好，如果他们能够理性选择，则政府没有必要干预。只有当存在信息不对称、外部性等市场失灵问题，政府规制方具有正当基础。21在产品监管领域，市场失灵主要表现在：一些产品是典型的“经验性商品”，在消费者购买和使用它们之前，很难观察到它们的诸多属性，只有在消费之后，甚至在经历一段时间后，才能显现出劣质产品引发的不利后果；22其次，在一些情况下，消费者即使得知该信息，也难以理性评估其选择的风险概率；第三，在某些情况下存在外部性，例如，低质产品引发的损害，例如医疗成本，可能通过政府补贴转由第三方承担。23具体到食品领域，市场失灵的情况亦广泛存在：对于食品的品质消费者在使用以前甚至使用后一段时间内是很难辨别的；对于一些信息，例如，食品中细菌的数量，消费者也难以评估其对安全意味着什么；而且，实践中，食品安全引发的大量公共卫生事件已经让纳税人支付了大量成本。这些问题又可以归结为两个方面：一方面是“质量”问题，即食品的品质如营养价值、口味感觉等可能低于消费者的期望；另一方面是“安全”问题，即食品