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商业行为 是指以营利性营业为目的而从事的行为.法律范围的灰色地带,就是尚不是十分完善的法律, 有两种情况:一种是法律没有涉及到的领域,因为立法者的知识及预见性的局限性所致。二是虽然法律对该领域已经提到,但是描述的不是十分明确,有的甚至还模棱两可。商业行为的概念大陆法学者通常认为: 商主体制度与商业行为制度是构成广义商法两大基本制度,商 法规则或是为规范商主体而设, 或是为规范商业行为而设, 而其他规则仅具有辅助性之意义。 例如台湾学者张东亮认为;就规范而言,无论大陆法系或海洋法系皆以能充分规范商业主体与商业行为为归依。”商业行为,是大陆法民商法中特有的概念。按照大陆法学者间的一般认识,商业行为是指以营利性营业为目的而从事的行为但是对这一概念,不同大陆法国家司法实践往往有不同的理解。其中,法国商法典基于商业行为法立场,将商业行为理解为任何主体以营 利为目的的行为或活动,而其 商主体概念则是 根据商业行为来规定 的。更多的大陆法国家 基于折衷主义立场. 对商业行为概念的概括不同程度地采取客观与主观双重标准。这就是说,商业行为概念既包括任何主体从事的以营利性营业为目的的客观商业行为,也包括商 主体从事的任何营业性活动,即主观商业行为。商业行为的法律性质商业行为就其法律性质而言,究竟属法律行为,或是事实行为,抑或是法律行为与事实行为之总和.这在民商法理论是有不同认识的。一些学者认为: 商业行为仅仅是指某种 商事法律行为”,它仅以意思表示为必备要素,是主体 为了确立、变更或终止 商事法律关系 而实施的行为”。另一些学者则认为: 商业行为本质上并不限于法律行为,凡以营利为目的的 商品交换行为以及与商品交换行为有关的活动,甚至一些单纯以营利为目的的活动都可以 称为 商业行为”。这些学者更倾向于将商业行为称之为商业活动”。商业行为的特征商业行为作为营利性营业活动,它仅仅是民事活动中特殊的一类。商业行为不同于一般民事活动的 本质特征在于其行为的营利性质。按照商法理论中的一般认识,商业行为的法律特征主要表现在以下几方面:第一,商业行为是主体以营利为目的而从事的行为,我国有关的经济法规中称之为为实现一定经济目的”而从事的活动。 这一特征指明了商业行为所普遍含有的营利性目的或经济性目的,而不问某一特定商业行为事实上是否能够营利。在商法实践中,判断某一行为是否具有营利目的往往须借助于法律推定规则。这一判断对于商人来说. 往往较易解决,按照许多国家商法的规定,凡商人 (商主体)从事的营业性行为原则上均应推定其具有营利目的, 但对于非商人来说,则较难确定,这通常须根据同类行为所具有的客观目的和商事习惯加以 确定。第二,商业行为原则上是某种营业性行为,它表明主体至少在一段期间内连续不断地 从事某种同一性质的营利活动,因而具有营业性或职业性。第三, 商业行为本质上是具有商业行为能力的主体从事的营利性活动。任一主体从事的严格意义上的商业行为必然意味着该主体已经具有特定的商业行为能力。综上所述, 商业行为就其一般法律特征而言, 是主体基于特定商业行为能力而从事的, 以营利为目的的营业性行为。五、商主体商主体又称商事法律关系的主体, 是指依照法律规定参与商事法律关系, 能够以自己的名义从事 商行为,享受权利承担义务的人,包括个人和组织。六、商行为1、商行为的特征:( 1 )商行为的主体一般是商人,非商事主体的行为只有在法律有特别规定的情况下,才可以被 认定为商行为;(2)商行为须是营业性行为,据此,为赚取工资而进行的的行为及自由职业者的行为均不是商 行为;(3)商行为须以营利为目的,此营利目的既可以是直接的也可以是间接的。 2、商行为的分类( 1 )一般商行为和特殊商行为 一般商行为和特殊商行为应从商法对商行为特别调整的共性和个性的角度来区分。 一般商行为是 指在商事交易中具有共性的、 受商法规则调整的行为。 一般商行为以外的其他商行为是特殊商行 为。交互计算是指商人之间或商人与非商人之间约定, 在进行交易时, 就一定时期内交易产生的债权、 债务总额实行抵销,仅支付其差额的一种做法。( 2 )单方商行为和双方商行为在市场交易中仅一方是商行为, 另一方不是商行为, 称为单方商行为。 市场交易中双方或者多方 都是商人,其行为都是商行为的,为双方商行为。( 3 )绝对商行为和相对商行为绝对商行为是指依照行为的客观性和法律的规定, 不论是否是商人所为, 均认为是商行为。 相对 商行为又称营业商行为,是指依照行为的主观性和行为本身的性质而认定的商行为。( 4 )基本商行为和辅助商行为 基本商行为是指直接从事营利性经营活动的商行为包括绝对商行为和相对商行为。 辅助商行为是 指其行为本身并不直接达到基本商行为本身所要达到的营利目的, 但却可以对其营利目的的实现 起到辅助作用。( 5 )固有商行为和准商行为 固有商行为是指商主体所实施的营利行为或商法典所确定的商行为。 准商行为是指商主体所从事 除营利性商行为以外的其他行为。
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