商法,这只寄居蟹（上）兼论商法的独立性及其特点张谷 北京大学法学院 教授 最近的一百年，可谓是中国社会急剧变化的百年，求新求变不啻是这百年的主旋律.作为适应并力图反映社会变迁的法律体系和法律制度,其变化自然也是波诡云谲，恰似城头变换的大王旗。可以说,中国社会俨然成了各主要法律体系的实验场：从传统的中华法系，转而脱亚入欧，折向近代资本主义法律体系；随着新政权的建立,欧化的进程为苏俄化的政治选择所中断；未几，又摒弃苏俄化的社会主义法律体系，尝试着建立前无古人的社会主义市场经济法律体系;此际，由于美国以其在国际政治经济上的绝对主导地位,经由全球化的途径,使得英美法在中国市场经济法律体系建立和完善过程中，其影响力日渐增强。 在这种变迁的过程中,商法和商法学的命运同样是波诡云谲，变幻不定。之所以导致商法和商法学命运的不确定,其原因无疑是多方面的:这不仅与中国的政经体制的更迭演进有关，也与作为舶来品的商法自身的不断演进有关(商人法l mrcatori, the lmcha, s Kfannrecht， 商业法ommercial law， Droitcommrial，dsandlsrech商法、商务法businessla， Dodafars)；不仅与中国缺乏罗马-日耳曼式的或盎格鲁撒克逊式的法律传统有关，也与欧陆内部私法一元论或私法二元论的争论有关。此外，商法和商法学在中国之所以命运不济,客观地说，法律学者也负有一定的责任：有的人囿于传统的公法私法的划分，不敢越雷池一步；有的人满足于民法的概念化逻辑化的思维方式，享受着傲慢的高高在上的民法的优越，不舍得离开民法的暖巢，对于企业帝国的来临、企业界的需求采取视而不见的鸵鸟政策;有的人陶醉于潘德克顿民法理论的精巧结构,沉溺于细枝末节的考究,似乎忘记了法和经济现实的关系,对民法充满盲目的乐观，而对商法存在着轻视甚至蔑视 1;有的人却采取审时度势的机会主义态度,将相同的法律素材时而纳入经济法，时而又冠以商法的标签.对于商法的种种不同态度，其共同之处在于,对商法的基本问题缺乏深入细致的思考，进而阻碍了商法学的深入发展。 的确，与罗马法、教会法一起,作为大陆法系三大历史渊源之一的商法，曾经以商人法这样的形式存在过，并且渗入到抵制罗马法的英国。 314世纪,西方民族国家开始形成.17世纪以后，随着商人法的民族化国家化，在英国，商法（商业法）是否存在就成了问题；在欧陆，由于19世纪中叶兴起的私法统一思潮的冲击，商法(商业法）相对于民法能否独立自主地存在也成了问题。商法是否将继续存在下去?商法将向何处去？更是一个剪不断理还乱的问题，它也在时时刻刻地拷问着中国商法学界. 一名不正,则言不顺。对于商法学界而言,商法的独立性是首要的问题.在我看来,宽泛的商法独立性问题可以历史地分成两个不同的问题：商人法的独立性和商业法的独立性。 商人法的独立性.中国古代自然不存在独立的商法。同样，古希腊人也不知商法为何物；罗马法也只是分为市民法和万民法， 4不存在独立的商法。 11世纪末至12世纪初,欧洲在经历了漫长的纯地方性贸易阶段后,十字军东征、佛兰德地区毛纺业的发展使商运航海业分别在地中海及北欧重新起飞。意大利与佛兰德的陆上通道开设后，各地商人在沿线的交易会上定期汇集，具有专门意义的集市贸易 5重新产生。在商业复兴的同时，作为封建社会的异物的商人阶级在政治、法律上提出了自治的要求.政治上的自治,集中体现在城市性质的变化方面：依靠土地为生的世俗的城堡与教会的城市,成为商人和商品经过或寄寓的地方,进而出现许多自治的行政共同体的城市 6，如商人共和国、行政官城市、自治市等。这对于满足和保障商人对自由的渴求来说,无疑是必要的。而利用政权的分化,建立自治的法律，则可以满足商人的其他需求。因为商人们的活动不能由地方习惯来调整，因为这些习惯没有提供交易中所需要的大量规则，而仅适合于调整生活于封闭的村社中和以传统方式生活的人们之间的关系。 7于是地中海沿岸实行行会制下的商人法lex mercaori产生。 这个时期的商人法是商人为调整他们自己的商业事务而创造的、与政治当局相脱离的、独立的司法制度:它有自己的规则和习惯，有自己的法庭和法官制度，有自己的审判和强制执行程序,并有自己的法律主体，它不属于民事、刑事、或教会司法等官方制度的一部分.8商人法技术性强,极为灵活.由于集市法的统一性、海事惯例的普遍性、专门的商事法庭以及公证人的各项活动等原因9，商人法始终得以保持其统一性和国际性。当时欧陆的法律状况是:除去宗教界的普通法-教会法之外，还有封建法、庄园法、商人法等构成所谓的世俗法；与此同时，罗马法只是在欧洲的大学里得到保存和传播 0。因此，可以说商人法是以商人基尔特的规则和商业惯例为表现形式的世俗的阶级法。 商人法的独立性，本身是历史事实问题,已成为过去完成式,人们对此不存在争议.它与后来的私法二元论中的商业法独立性问题,发生的历史时期不同，参照系不同，背景不同,问题意识也不同.不过，商人法的独立性和商业法的独立性两者之间并非毫无关联。实际上,正是法国大革命倡导的公民平等和工商业自由原则，结束了商人法的商人阶级职业特权法的历史，催生了调整商事活动的商业法的新历程.1商业法的独立性.严格意义上的商法独立性问题，指的就是商业法12的独立性问题（本文正是在这种意义上来使用商法独立性的概念的,但特别说明的除外）。商法的独立性问题，长久以来不时地被人们拿出来讨论,我国也不例外.好像商法倘不能独立，商法学就势必会被取消似的，还有人为此极力呼唤商法典的制定，以便为商法和商法学的独立奠定规范上的基础。 笔者以为,首先,商法的独立性指的是商法能否于民法之外,形式上独立、内容上自主自足、精神实质迥异地存在, 13因此，专门的商法典之存在，充其量只能证明商法在形式上有可能独立存在（即商法的形式上的独立性,或曰外在独立性），至于能否证明商法在内容上、基本特征上也可以舍民法而自主自足，尚有未足。此时，重要的是要追问：在有商法典的国家,商法与民法是一种什么样的关系（即商法内容上、精神实质上的的独立性，或曰内在独立性)?换言之，商法典的存在可以作为商法内在自足的外在证明，但不能等同于商法的内在自足性本身。其次，商法的独立性和商法学的独立性是两个相关却不相同的问题。前者要回答的是在某个既有的法律体系中，私法是否有必要无论是形式,还是内容-分为民法和商法两个部分，即通常所谓的私法一元论还是二元论的问题。后者要解决的是以法律体系中的商事法律规范为对象的法学知识体系的教学安排问题。以下先探讨商法形式上的独立性问题，再探讨商法内容上的独立性问题。 商法的形式上的独立性.商法的形式上的独立性问题并非是普适性的问题,相反,只是对于特定历史时期特定地域的特定法律体系才偶然发生的问题，因而受到诸多方面因素的制约。 商法的形式上的独立性，作为一个历史范畴,首先是商法民族化（国内法化）的产物.商法的民族化过程同时也是商人法的独立性逐步消亡的过程.国家法取代商人习惯法在商法渊源中的中心地位,商事审判由于民族国家运动的兴起而国家化了，民事诉讼程序渗透到商事法院的诉讼程序中，独立的商事审判概念慢慢消失。商法的民族化，在法国是出于国家对于立法权分散的政治斗争的绝对需要,经济上国家干涉商业的柯尔贝（Cobrt）主义的需要,在德国则是出于结束分裂状态实现政治统一的需要。其次，商法的独立性同时也是法典化的产物,由于法国、德国或迟或早地选择了法典化作为商法的民族化的工具 14，才最终导致了民法典和商法典并存的私法二元格局的形成。再次,随着法典化运动的展开,法国民法典或德国民法典在欧洲、拉丁美洲和亚洲很多国家被作为楷模而被普遍效仿，作为民法模式继受的一种伴生现象，法国商法典或德国商法典也搭上了顺风车，一路凯歌.尽管如此，法国商法典与法国民法典不可相提并论：起草匆忙，杂乱无章,一经生效就显出其过时与不全面，缺乏预见性和灵感。相反,对于使商法成为一部特殊法（商事契约理论)、使商人成为一种法律可疑分子(破产者)的部分却大加发挥,把商业经营圈定在一个法律隔离体内,更是其致命伤 1.Talo也批评道：法国民法典立足于新的基本原理,无愧为当代的杰作,而商法却是从以前的模式中获得动力，更多地受到传统的束缚。商法典使用的语言古风淳然（而司汤达则一直把民法典奉为写作的大师），其结构也未深思熟虑 16。 如果仅仅因为法典化的结果，我们就贸然地认为，商法形式上的独立性是大势所趋,对此业已在世界范围内达成了共识,则为时尚早.LnLaour曾经承认ndi u tos les pys dorginlai, iniqelllag, lAtrche，la Japon,ot un ode de commerce， certainenations， come la GrandBretagnet aSuisse， ne cnnientps la istnctin du rot ciil et du Doimmec 17。这实际上在暗示:商法形式上的独立性，作为商法民族化和法典化共同作用的产物,确是事实,但更值得注意的是,商法形式上的独立性并不是商法民族化和法典化的必然产物,更不是商法民族化的必然产物。前者可以瑞士债务法为例,而意大利和荷兰的改宗,即放弃原本采取的民商二元体制,转而采私法一体主义,则更加表明商法形式上的独立性与法典化工具之间并没有必然联系:因为商法法典化之结果，可以表现为独立于民法典的商法典，也可以表现为扬弃以后的(ageobe）民法典.至于商法形式上的独立性并不是商法民族化的必然产物，则可以英国为例。商法的民族化在英国有其独一无二的特征，它最终使得商人法在英国完全销声匿迹。中世纪的英国，海事法院（maitimecourts)、集市和自治城市法院（ourts ofth Fairs andoroughs） 18、特定的贸易中心城市法院（cours of th Stpe) 19、高等海事法院(High courof Amraty）以及其它的商事法院在处理纠纷时，所依据的不是本国法，而是以商人法典和商人习惯法为基础的各民族共同法（gnral lwof ntions) 0。商法在英国的民族化，一定程度上可以说是普通法法院觊觎于商事法院的管辖权的结果，而争夺战主要是在普通法法院和高等海事法院之间发生的。民族化的过程经历了两个阶段：首先，将商事法庭合并于皇家法庭,或者限制前者的管辖权;其次,使法律本身归于一统,商人同样受普通法支配.15世纪，集市法院的发展受到阻碍；1世纪，地方海事法院在和高等海事法院的斗争中败北。1年，Sr Edard Cok担任皇家民事法庭大法官（chiefjstcf omon es）后,通过签发禁审令(rohibtios）和大胆地采用拟制等方式 21,成功地将高等海事法院的管辖权限制在实际发生于公海的民事案件方面，如海上碰撞、海上救助、捕获等 22。 如果说第一个阶段是和SirEdwardCe有关,因为他对普通法和普通法法院爱之深，从而对其对手商事法院恨之切;那么，第二个阶段则应归功于lt和asfied大法官。7世纪后，普通法法院在处理商人间纠纷时，虽也不得不痛苦地采用一些商人法的规则,但这种姿态上的调整是逐步完成的，由此形成了大量的判例法规则。要将这些分散的规则熔铸成条理一贯的整体，殊非易事。Holt勋爵在流通票据、寄托 23和代理方面发其端，而其他