水权转让的法律分析崔建远 清华大学法学院 教授上传时间:2003-4-14摘 要：水权转让不是水资源所有权的转让，不是水合同债权的转让，也不是水的买卖， 而是作为准物权的用水权的转让，其前提是法律使水权具有让与性、水权界定清晰，水权确 定水权转让合同是水权转让的主要的法律事实，但不是物权合同转让人事有能够处分的 水权是转让的条件之一，否则转让合同的效力待定取水许可证而生的水权转让以变更登记 为生效要件该登记应具有公信力关键词：水权转让、转让合同、水权转让登记中一、引言在法律规定水资源归国家所有，又实行市场经济体制的背景下，面对水资源短缺的局面， 解决市场主体的用水问题，有效益的途径是配置给市场主体水权，或者使其获得水合同债权， 并根据每个市场主体对水需求的数量变化，允许通过市场主体协商而非行政强制使水权或者 水合同债权移转。其中，水权在不同市场主体之间的移转就是水权的转让。 通过对我国水资源现状的摸底和对用水实际情况的掌握，又有浙江省东洋市与义乌市所为 “水权转让”的案例，漳河上游跨省有偿调水的成功实践：水管部门及其管理人员、经济学 家、法学家以及社会有关人士都大声疾呼，我国必须尽快建立水权制度，并允许水权转让。 关于水权转让的必要性和急迫性，水权转让制度的启动和运行取决于三个因素，即水权的界 定、水价和水权交易市场及其管理，经济学家、水管部门及其管理人员对此进行了深入且有 说服力的阐述，笔者不再赘言；但水权转让的法律分析尚有许多工作亟待完成，本文即为此 而作。二、水权转让的概念分析水权转让(transferOfwaterrights),是指基于一定的事由，水权(water rights)脱离水权人而 归他人享有的现象。此处所谓事由，可以是行政行为，例如征购、征用等；也可以是法律的 直接规定，例如甲公司被乙公司兼并，依照中华人民共和国民法通则第44 条的规定， 甲公司的水权便转归乙公司享有；还可以是法律行为，其中大量的应是水权转让合同。我国舆论呼唤的水权转让，指的是基于转让合同而发生的水权转让。本文所论水权转让 亦限于此种类型。此处所谓水权转让，可以指水权脱离于其主体而归受让人享有的现象，属 于水权变动的范畴；也可以指水权交易，即水权转让合同。除非特别说明；下文所称水权转 让，在水权变动的意义上使用。水权，就是用水人使用水并且获得利益的法律根据(或者说资格)。但用水的法律根据不 限于水权，水合同(water contract)或者说水合同债权也是用水根据的一种。水权与水合同债 权之间的关系如何?水权属于物权，更准确地说是准物权。水合同债权为债权；前者具有绝 对性、优先效力、对抗效力，后者则否；前者既可以基于河岸权、行政许可产生，也可以因 合同获得，后者只能来源于合同这在理论上是十分清楚的。问题在于，在实务上如何分辨 用水人享有的权利类型?其一，要看用水人取得用水资格时是如何规定的。例如，如果用水 人系基于合同而取得的用水资格，那么该合同会明确规定该用水人取得的是水权抑或债权。 其二，要看水管部门在其登记簿上对用水权利是如何登记的。若为水权，登记簿会记载清楚， 若系水合同债权，一般情况下无登记记载。其三，根据有关法律的规定分辨。按照中华人 民共和国水法（以下简称为水法）第 48 条第 1 款及取水许可制度实施办法第3 条、 第4 条的规定，为家庭生活、畜禽饮用的，为农业灌溉少量用水的，用人力、畜力或者其他 方法少量用水的，为农业抗旱应急必须取水的，为保障矿井等地下工程施工安全和生产安全 必须取水的，为防御和消除对公共安全或者公共利益的危害必须取水的，若直接取自江、河、 湖或地下，用水人享有的是水权，而非水合同债权，尽管他们无取水许可证。除此而外，凡 无取水许可证而合法用水的，享有的为水合同债权，而非水权。家庭从自来水系统取水，所 享有的用水权在目前一律为水合同债权。一个特定的公司，它从自来水系统取水的权利属于 水合同债权，它自建汲水设施从地下取水，获得水管部门批准的，其所享取水的权利，则为 水权（水利部令第4 号取水许可申请审批程序规定第4、5 条）。水权与水合同债权都可能转让，但各有特色，不得混淆。其一，水权转让，移转的是水 权，故以水权的存在为必要前提；无水权则无水权转让。而水合同债权转让，变动的是债权， 故不以水权的存在为前提，只要转让人具有水合同债权就足够了。在实务中，转让人可能享 有水权，也可能不拥有水权，只具有水合同债权。其二，因水权为准物权，并属于不动产权 益，具有绝对效力，基于交易安全的要求，水权转让以到水管部门办理完过户登记手续为生 效条件。初始分配水权，须有初始登记；水权转让，则有过户登记。而水合同债权转让属于 债权让与，因债权无公示方法，于是该转让也就不强求公示，登记至多为对抗要件。其三， 水权转让分为全部转让与部分转让前者场合，原水权人丧失水权，其取水许可证应被注销， 受让人取得水权，应办妥水权过户登记手续，取得取水许可证；后者场合，转让人与受让人 均享有水权，转让人的取水许可证所载用水量应减少，受让人需新取得取水许可证。与此不 同，在水合同债权转让的情况下，转让人若为水权人，那么，他不因该转让行为而失去水权， 其取水许可证上所载用水量不发生变化；转让人若只是水合同债权人，而不享有水权，那么 在全部转让场合，他自转让生效之时脱离原水合同关系，受让人成为新的水合同债权人，在 部分转让场合，他不脱离水合同关系，与受让人一起成为水合同债权人。无论如何，受让人 都不会因此转让行为而获得水权。在这里，有必要分析水的买卖与水权转让的不同。在水表现为装在瓶或桶中的矿权水、 纯净水的情况下，这种瓶装或桶装的矿泉水、纯净水的买卖不同于水权转让，恐怕无人持有 异议。但在水存蓄于水库、池塘乃至河流、湖泊中或者地下的情况下，此类水的买卖就容易 被误认为水权的转让例如，许多专家学者认为，浙江省的东洋市与义乌市于 2000 年 11 月 24 日签订的有偿转让横锦水库部分用水权的协议，转让了水权。对此，笔者持有疑义。 由于东阳市当时并不享有水权，所以它不可能进行水权的转让；因东阳市更不拥有水资源所 有权，所以更不是水资源所有权的转让。在该案型，就只剩下水的买卖。该买卖合同的履行， 即特定量之水的交付，构成水所有权的转让。它作为水的买卖合同履行的结果，是水所有权 从转让人移转到受让人之手，是水所有权的运动，而不是水权或者水合同债权的转让。那么， 能否如有些专家学者所言，这是用水权或曰水资源使用权的转让?回答是否定的，因为用水 权就是水权的一种，用水权转让说仍然属于水权转让说，不符合事实。至于水资源使用权， 它要么属于水权的一种，要么属于水资源所有权的一项权能。按水权看待这一现象的不足， 上文已述。若采纳水资源所有权的权能说，因东阳市不是水资源所有权人，又未得到授权， 故它无权转让。何况在不形成他物权或租赁权等债权的情况下，单独转让所有权的一项权能 在法律上不可思议在水的买卖合同场合，出卖人可能是水权人，也可能是水合同债权人，不论他居于何种 身份，都不丧失用水根据，他所丧失的，是属于其财产的水体及其所有权，与此不同，水权 转让，不是水体及其所有权的转让，因为此时水权人尚不享有水的所有权，作为水权客体的 水并未从水资源中分离出来，归水权人所有，而是仍与水资源融为一体，归国家所有。一旦 水从水资源中分离出来，进入到水权人的输水系统或储水系统中，该水就不再是水权的客体， 而是水所有权的客体，这种水所有权的移转，便是水的买卖，而非水权的转让。正因如此， 所谓“这里所说的水权交易，不是指黄河水资源的所有权和使用权，而是指已经取得黄河水 资源使用权的用水主体所分配到的配水量权，就是混淆了水权转让与水的买卖之间的区别。三、水权转让与水权的界定 有专家认为，可交易水权制度的运行取决于三个重要环节，即水权的界定、水价和水权 交易市场及其管理。从水权的界定来看，其关键是清晰。明确。没有清晰的水权界定，水权 交易是不可能的。笔者赞成此说。不过，问题在于包括常云昆教授在内的许多专家、学者关 于水权界定的思路及观点，是值得商榷的。这些专家、学者认为，水权是水资源所有权和使 用权，甚至还包括经营权、配水量权、让渡权、交易权。笔者不同意这样界定水权，其理由有三其一，水权不包含水资源所有权；其二，水权 不包含经营权，水权与经营权分处于不同的领域；其三，使用权、让渡权、交易权属于水权 的内容，只是水权的部分效力的表现。水权不包含水资源所有权的理由，笔者曾经撰文，从财产权体系内部的位阶关系、水权 系分离所有权中的占有、使用、收益诸权能而形成的他物权、水法的立法原意以及具体 规定等角度进行过分析。为增强说服力，本文再作几点补充。第一，水资源所有权具有排他性，而水权原则上无排他性在民事权利理论上，从来不 存在一种权利内部含有性质差异如此巨大的两部分内容的现象。在物权制度及其理论上，一 个物权无论是具有排他性，还是不具有排他性，都是就该物权的整体而言的，不会是部分内 容具有排他性，另一部分内容具有相容性。第二，从比较法的角度看，水权不包含水资源所有权。在美国，水权被界定为权利人引 取(divert)定量之水和存蓄(store )定量之水的权利。口它不包含对水资源“所有”的内容。水 权归实际用水人享有，而水资源所有权在美国西部属于公共所有。正如有人所说，水权不是 对水的 占有 权、 所有权， 水权 人不 享有 受法律保 护的 水所 有权 上的利益 (interest in theownershipOfthewateritself)，受保护的权利只是用水权。十分明显，水权不包括水资源所 有权笔者理解，澳大利亚的维多利亚州水法第8 条及第11条是关于水权的规定，从 中看不出水权包含水资源所有权的意思，在日本，学说明确指出，水权是对水使用的权利， 而非对水所有的权利。中国台湾水利法规定，水权是依法对于地面水或地下水取得使用或收 益的权利(第15 条)，可归团体公司或人民取得，而水资源所有权则只归国家享有(第 2 条)。 可见水权不含有水资源所有权。第三，其实，持水权含有水资源所有权说的专家、学者，都一方面承认水权的转让，另 一方面坚持我国宪法所规定水资源所有权归国家享有的原则，否认水资源所有权的转让。这 使他们陷入自相矛盾之中。为避免如此尴尬局面，只好多费笔墨，特意指出水权中的用水权 等可以转让，水资源所有权不得转让这是自找的麻烦，不遵循民法思维的结果。在民法的 视野里，水权系从水资源所有权中派生出来的用益物权，即使用、收益的物权。如此认识水 权，使问题变得十分清晰，简单，可以非常容易表述水资源所有权不得转让而水权可以转让 的宪法精神。第四，我们界定一个特定的事务，所采用的概念必须准确地揭示该事务的本质属性，这 是起码的要求；其次是受此领域前见的制约，符合此领域大家都遵循的界定概念的规则要求； 再次是所用概念在使用上要方便，如果所采用的概念在使用时常常须作许多限定，必须加上 若干辅助说明，则所用概念难谓妥当。水权这个概念，中国的使用者最想用它描述的，正是 用水人使用水并获得利益的现象，而非水资源归国家享有的事实，最想用它解决的问题，正 是国家这个水资源所有者把用水利益如何妥当地分配给各种各类的用水人，如何配置用水资 格最有效益，最能使我国可持续发展如果是这样，把水权界定为使用水并获得收益的权利， 而非对水资源所有的权利，就最能达到上述目的。如此界定，才符合法学尤其是民法学既有 的权利位阶体系理论，即受制于前见；方遵循了“财产权一物权一用益物权一水权”的逻辑 结构。如此界定，我们使用水权概念时才最便利，在谈论水权转让等现象时无须再作限定说 明。笔者也不赞成水权含有经营权说，更不同意水权是经营权的观点。因为经营权是一动态 的概念，它属于水权人使用水进行经营乃至生产的过程的权力，就水权人自身而言，经营权 描述的重点是水权人的内部活动