最大诚信原则下的如实告知义务之研究 最大诚信（UtmostGoodFaith）原则是对保险合同中当事人（包括关系人）具体诚信原则的抽象概括，具体包括说明（Representation）义务、危险增加通知义务、保证（Warranty）、弃权（Waiver）和禁反言（Estoppel）等内容。其中说明义务包括保险人的说明义务和投保人（如实告知义务人）的如实告知义务。各国保险法关于保险合同成立前的说明义务都有比较详细的规定，在我国，保险合同成立前的说明义务集中体现在保险法（如无特别说明，以下指我国法律）第十七条。该条第一款主要规定了保险人的说明义务，第二、三、四款主要规定了投保人的如实告知义务。本文将集中探讨最大诚信原则下如实告知义务人的告知义务。 一、如实告知义务的法律性质 由于保险契约为射幸合同（AleatoryContract），其前提必须是建立在最大善意的基础上，否则，无异于诈骗，所以保险合同是最大诚信合同。1保险合同既为最大诚信合同，就要求在订立合同前，2投保人应该善意地将保险人可能承担的各种危险向保险人作出说明，以便保险人决定是否承保以及决定费率。我国保险法第十七条规定了如实告知义务的主要内容。3 如实告知义务是最大诚信原则的集中体现之一。4如实告知在本质上要求义务人就保险标的状况进行陈述，是缔结契约的预备行为。5如实告知义务人应该在磋商缔结保险合同阶段，将足以影响保险人决定是否承保和决定何种费率的重要事实告知保险人，否则，保险合同虽仍因保险人之承诺承担危险而成立，但其在成立基础上系基于错误的内容，法理上属于“缔约过失”（故意和过失）。可见，如实告知义务在法律性质上应该是先合同义务。6由此可以产生如下推论： （1）如实告知并非保险合同的成立要件，只是保险合同成立前的交涉磋商行为； （2）如实说明的内容并不当然构成保险合同的内容。虽然实践中通常在保单中约定将如实说明的内容作为契约的一部分，但并不以此为必要。义务人违反如实告知义务导致保险合同效力发生动摇是因保险法的特别规定而产生的，并非基于违反保单约定之（应如实告知）内容。 （3）如实说明义务与保险合同订立后投保人和被保险人的危险通知义务在法律性质上有所不同。7前者是先合同义务，后者为法定的合同义务。 二、如实告知义务人 1、投保人 如实告知义务人之主体原则上是投保人。这一点可以从第十七条条文表述上得到清晰印证。世界各国保险立法中对此通常规定的比较明确。 2、被保险人 被保险人是否也应成为如实告知义务人，我国法律上未作明确规定。在投保人和被保险人为同一人时（在财产保险中为常态），不会产生这个问题。但，当投保人和被保险人分属不同人时，上述问题就有讨论的必要。因为，在后者情形，如果被保险人不负如实告知义务，则保险人只能要求投保人如实告知有关保险标的的情况，并且只有当投保人故意或者过失不履行告知义务时，才可以主张因此而产生的相应效果。换言之，如果在被保险人对于估计危险的有关事项故意或者过失隐瞒或者遗漏时，保险人无法主张解除保险合同。 目前，学界对此问题论述较少。世界各国立法有所不同。日本商法典认为只有投保人负如实告知义务。8意大利民法典规定了投保人的如实告知义务。9德国保险契约法有的地方用“投保人”的概念，有的地方用“未为告知者”的概念，解释上应该认为既包括投保人又包括被保险人。10美国有的州保险法规定投保人和被保险人都有如实告知义务；而美国保险法理论一般认为投保人和被保险人都有如实告知义务。11我国台湾地区保险法中只规定了投保人的如实告知义务，12并没有规定被保险人的如实告知义务，但司法实践直接将被保险人纳入如实告知义务人的范围。13我国2003年底发布底最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）第九条涉及如实告知，但没有将这个问题纳入规范的视线，仅规定了投保人如实告知义务的范围。 笔者认为： （1）根据我国保险法第二十二条（保险事故发生后，投保人、被保险人、受益人的通知义务）、第二十三条（保险事故发生后，投保人、被保险人、受益人提供证明材料的义务）、第三十七条的三款（投保人、被保险人维护保险标的安全的义务）、第三十七条（危险增加时被保险人的通知义务）的规定来看，通知、说明、提供证明材料等的义务人通常都包括被保险人。这些通知、说明、提供证明材料等行为的物理属性与如实告知是相同的，根据最大诚信原则，被保险人理所当然应该成为订立保险合同前的如实告知义务人。 （2）就实际情况而言，通常被保险人对保险标的的实际情况及其危险程度更加了解，由其对保险负如实告知义务，实践上是可行的。 （3）被保险人通常是保险受益人，根据权利义务一致的原则，对被保险人科以如实告知义务也不会产生权利义务失衡现象。因此，在现行立法模式下，在被保险人没有履行如实告知义务时应该直接适用或者类推适用保险法第十七条之规定。 3、受益人 受益人是否应该承担如实告知义务？鉴于受益人在保险法上被定位为单纯享受利益之人，自然应不负如实告知义务，德国保险法和日本商法中均有类似规定。14 4、代理人 如果保险合同由投保人之代理人订立，依据我国民法通则第六十三条之规定，代理人的行为效果（例如契约成立或者因代理人违反如实告知义务而导致解除契约）直接归属于被代理人。问题在于，在判断代理人的行为是否违反如实告知义务时究竟是以投保人还是投保人之代理人所知道或者应当知道的情况为依据呢？ 对此，我国保险法没有明确规定。最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）第九条规定：保险法第十七条规定的投保人“如实告知义务”仅限于保险人“提出询问”的投保人知道或者应当知道的事项。保险人设计的投保单和风险询问表，视为保险人“提出询问”的书面形式。显然，“司法解释”也没有回答这个问题。我国民法通则关于代理之规定和合同法关于委托合同之规定也没有直接回答这个问题。笔者在此试对此问题分析如下： （1）在法定和指定代理之情形，因法定或指定代理产生之原因往往在于被代理人欠缺意思能力或者意思能力受限，故此时之法定代理人知道或者应当知道的情况应该成为判断是否履行如实说明义务的依据。 （2）在约定代理之情形，依据代理之一般法理，判断代理人的意思表示是否存在瑕疵（欠缺、被欺诈、被胁迫、是否知道或者应该知道某种情况）而导致其法律行为效力受到影响，应根据代理人的实际情况判断。具体分析： 第一种情形，如果代理人的意思表示是根据被代理人的指示所为，其意思表示是否存在瑕疵的事实应该根据被代理人的指示来判断，当无疑问。 第二种情形，在保险合同订立前，如果代理人履行如实告知义务不是根据被代理人的指示所为，那么，判断代理人是否违反如实告知义务应该以代理人的意思表示内容来决定，这是代理行为对第三人效力的外观体现。换言之，如果代理人已经履行如实告知义务，即使被代理人（投保人）没有履行如实告知义务，保险人也不得解除保险合同。这种理解符合代理行为的后果归被代理人承担的一般法理，但实质上却违反了保险法第十七条的立法宗旨。因为保险法第十七条的立法理由主要是为保障保险人获得决定是否承保和计算保险费率的充分信息，所以要求投保人根据最大诚信原则，将所知及应知事项告知保险人。然上述分析却可能导致因为代理人的介入而降低对投保人最大诚信原则的要求。 （3）在无权代理情形，第（2）述情况同样存在。无权代理人以投保人之名义和保险人订立契约，保险人对无权代理人提出书面询问，无权代理人尽其所知告知保险人而没有违反保险法第十七条规定之义务。尔后，投保人承认了该法律行为。保险合同对投保人产生法律效力。此时如果投保人所知或应知之事项与无权代理人不同，但法律效果却是相同的。上面分析的矛盾同样存在。 前述问题在实践中对于判断法律效果没有实际影响。但对法律的整个体系完整和逻辑完备影响甚大。简言之，即使投保人存在违反如实告知义务的事实，也可能由于代理人的介入而逃避相应责任。这就出现了对最大诚信原则的反动。解决这个问题，应该通过在保险法第十七条第四款后增订第五款规定：“若保险合同由代理人或无权代理人所订立者，前项所规定违反如实告知义务事实之有无，应就投保人或其代理人决定。”15 三、如实告知义务之期限 关于如实告知义务之期限，我国保险法未明确规定，仅于第十七条笼统规定“订立保险合同，”云云。最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）第九条解释为：“告知义务的履行限于保险合同成立前。”依据“司法解释”，笔者认为，在保险人作出承保的意思表示之前，如实告知义务人均可进行如实告知行为。鉴于如实告知义务的目的在于帮助保险人获得决定是否承保以及决定保险费率高低的充分信息，“司法解释”的这种规定是有道理的。这也进一步验证了保险法第十七条所规定的如实告知义务是“合同成立前的告知义务”或者“先合同义务”。 当然，如实告知义务人的告知义务在保险合同成立之后即行终止。对于保险契约成立后，针对保险标的发生的重要事项的告知，当属于保险合同存续期间投保人、被保险人的危险通知义务的范畴。 四、如实告知义务违反之后果 依据我国保险法第十七条第二、三、四款之规定，如实告知义务人违反如实告知义务的后果是保险人享有合同解除权，并区分故意和过失的情况决定是否退还保险费。针对此解除权的规定，有以下问题需要引起重视： 1、解除权的限制 如前文所述，义务人违反如实告知义务依一般法理属于“缔约过失”。至于是否会产生影响，除了考察如实说明义务人是否就其知道或者应该知道之足以影响保险人决定是否承保或者提高保险费率的重大情况进行了说明之外，还应该考察保险人是否就如实告知义务人所未告知的事项已明知或者应知而定。如果义务人违反保险法第十七条所规定之说明义务，但保险人仍因已明知或应知该事实，而不应有错误估计危险之情形，保险人不应享有保险合同解除权。因此，判断义务人是否因违反如实告知义务而应该受到惩罚时，还应考察保险人的有关事实而后判定。否则将有违公平正义之原则。换言之，如实告知义务人因违反如实告知义务固然应受“缔约过失责任”之处罚，但如果保险人对其未作说明之事项明知或应该知道，也存在“缔约过失”，两相抵消，保险人之契约解除权应该被剥夺。换言之，如实告知义务人的告知义务之违反必须与保险人与其订立保险合同之间有因果关系的时候，才赋予保险人保险合同解除权。16需要注意的是，国外保险法有这方面的明确规定，17但在我国，这只是一种法理上的推导。这种推导结果从另一个角度证明了最大诚信原则不仅适用于投保人和被保险人，同样也适用于保险人。 2、解除权的特殊效果 如前文所述，据一般法理，义务人违反如实告知义务属于“缔约过失”，理应承担缔约过失责任。缔约过失所产生之法律效果在民法上通常是相对人之请求损害赔偿权。18 但是保险法对此“缔约过失”另设特别评价： （1）赋予保险人保险合同解除权（保险法第十七条第二款），而不是损害赔偿权； （2）即使是在保险事故已经发生之后，仍然赋予保险人合同解除权，并不承担保险责任（赔偿或者给付保险金）； （3）在如实告知义务人故意情形下，保险人无需返还已经收取之保险费（保险法第十七条第三款）。这与一般情况下解除合同后当事人有恢复原状的义务不同。 由此可见，保险法上违反如实告知义务的解除权具有两方面的效力，一方面具有溯及效力，使合同自始无效；另一方面，就保险费而言，可能只具有向后的效力，保险人在解除保险合同前所收取的保险费仍然得到法律的认可，可以不必返还。这种立法