高空抛物的法律属性争议界定与归责厘清摘要： 刑法修正案(十一)设定高空抛物罪后，引发理论界的广泛讨论，但对行为的法律属性不清，刑民归责不明等问题仍尚未形成定论。 从刑民设立高空抛物行为的保护法益角度出发，摘要： 刑法修正案(十一)设定“高空抛物罪后，引发理论界的广泛讨论，但对行为的法律属性不清，刑民归责不明等问题仍尚未形成定论。 从刑民设立高空抛物行为的保护法益角度出发，根据刑法教义学理论进行论证，界定规制高空抛物的保护法益应当为公共平安，由此探讨如何界分行为法律属性为民事不法或刑事犯罪，并尝试从刑事政策与法益保护的特殊关系强化论证;研究说明，讨论行为的法律属性，目的是为基于行为致损法益不同厘清高空抛物归责模式的适用，在明确刑事责任和民事责任的归责要件后，厘清行为开展层次，架构起更具司法实务性和理论合理性的高空抛物行为归责机制，并且要求将这一机制放置在刑民交叉理论下进行动态运作，既符合法秩序统一原理的部门法之间的交流，又能实现个人法益的保护和良好社会管理效益的平衡。焦冶; 朱誉， 阅江学刊 发表时间：2022-08-27关键词： 高空抛物;刑法修正案(十一);法益保护主义;刑民交叉;刑事政策因司法实践中高空抛物行为致损后果严重， 在?刑法修正案(十一)?草案开始修订时，就增加了对高空抛物的明确规定作为第一次审议稿的第一条。 随后公布的第二次审议稿中，对其所属罪名章节和刑责罚进行修改后便经全国人大常委会表决通过，?刑法修正案(十一)?于 2022年 3 月 1 日起正式施行。 同日，江苏溧阳法院审理了全国首起高空抛物案，认定从高处抛掷菜刀的被告人为高空抛物罪。 一、刑法修正案(十一)设定“高空抛物罪引起的法律争议2022 年 12 月举办的全国刑法年会就专门以“高空抛物坠物行为的刑法防制研究为一单元，邀请五位教授学者从解释论、立法论、程序论等方面细致论证了高空抛物坠物的相关问题。 高空抛物行为入刑，是刑法修正案(十一)草案回应?民法典?的规定，并且将该行为纳入刑事法领域的规制范畴，符合法秩序统一性原理。 对于“高空抛物罪的刑罚规定也表达近几年我国刑事立法中倾向的理念坚持积极刑法观要求刑法立法修法，建立轻罪体系，赋予刑法参与社会管理，解决社会突出矛盾的功能。 高空抛物入刑是刑法发挥规制保障功能的现实需求，也是我国当前宽严相济刑事政策在着重保护民众关切法益，有效打击社会管理犯罪的实现表达，但也有学者指出设立“高空抛物罪会导致刑法提前介入民法还未进行规制的行为，伤害民法的独立适用空间。 无论是一次审议稿的 “危及公共平安还是二次审议稿的“情节严重，都没有方法能做到明确的界定和理解究竟什么样的行为会危及公共平安或者属于情节严重。 笔者认为，高空抛物入刑与十年前刑法修正案(八)的醉驾入刑的标准目的、入刑路径与入刑思路上具有一致性，也是基于在犯罪控制的社会系统中的刑事政策考量。 高空抛物入刑前，就因发生频率高、受害群体广、行为归责难等行为特质屡次引起社会关注，从道德层面的宣传教育，再到民法侵权层面的立法规制，高空抛物行为仍是屡禁不止，除了归责机制不完善以及具体行为人认定困难等责任原因，根本原因就在于高空抛物行为违法本钱低廉。 “礼之所去，刑之所取，失礼那么入刑，相为表里者也。 道德宣传教育已经无法抑制潜在行为人的违法心理，加之其他部门法的制裁手段严厉性缺乏，从而急需刑法的介入。 但入刑后存在的问题需通过相应司法解释，使立法更具司法实务可操作性。增设新罪时，立法者不仅需要思考公众的需求，衡量刑事政策的法益价值，还需考虑是否契合刑法的谦抑性，防止刑法的过于扩张。 除高空抛物行为是否入刑存在争议外，高空抛物行为属于刑事犯罪还是民事不法的界定困难，以及高空抛物在刑法修正案(十一)一次审议稿与二次审议稿的不同规定也产生引起争议的问题。(一)高空抛物行为的属性不清刑法修正案(十一)一次审议稿中，对高空抛物行为的规定作为第一条，内容是在刑法第二章危害公共平安罪的第一百一十四条中增加两款作为第二款、第三款：“从高空抛掷物品，危及公共平安的，处拘役或者管制，并处或者单处分金。 有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处分较重的规定定罪处分。 但第二次审议稿中，比起其他局部只是作内容上的修改不同，关于高空抛物的规定移至第六章妨害社会管理秩序罪中，第二次审议稿第二十七条是在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处分金。 有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处分较重的规定定罪处分。 笔者认为，如何理解这一变动，将直接关涉司法实践中对高空抛物行为的处理与归责。 在刑法修正案(十一)第一次审议稿向公众公开征求意见时，张明楷教授撰文认为绝大多数高空抛物案件不可能危及公共平安，将其规定在危害公共平安罪中是有损刑法权威性与有效性的刑事立法，建议应规定在刑法分那么第六章第一节，即?刑法?第 293 条之一：“从高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处分金。 “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处分较重的规定定罪处分。 可以发现，刑法修正案(十一)第二次审议稿大致采纳了张明楷教授的观点，刑罚也依据其观点进行了变更。 但也有学者指出，高空抛物行为与扰乱公共秩序行为差异较大，“将高空抛物犯罪的规制放在危害公共平安罪中更为妥当。 此次变动也启发思考：高空抛物行为属于危害公共平安行为还是扰乱公共秩序行为，更或者说属于刑事犯罪还是民事不法? 对于问题的答复应从行为的属性与程度上进行理解。(二)刑法与民法对高空抛物行为归责出现竞合回归高空抛物行为入刑的规制目的，在对该行为进行归责时，因为民法已经预先规定高空抛物坠物行为为侵权行为，并且，民法原理上要求高空抛物者承当抛物致损侵权责任必须有实际损害的发生。 在 2022年 1 月 1 日开始施行的?民法典?中，将曾规定在?侵权责任法?第八十七条规定的“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 修改在?民法典?侵权责任编第一千二百五十四条“禁止从建筑物中抛掷物品。 从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承当侵权责任;经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。 可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。物业效劳企业等建筑物管理人应当采取必要的平安保障措施防止前款规定情形的发生;未采取必要的平安保障措施的，应当依法承当未履行平安保障义务的侵权责任。 发生本条第一款规定的情形的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。 因此，本文从本罪的行为属性和保护法益切入，界分高空抛物行为的法律属性为刑事犯罪还是民事不法分子，以期得出较为完善的行为归责机制。但在考虑高空抛物行为的归责前，首先需要解决的问题便是其行为的法律属性问题，对上述因刑法修正案(十一)设定“高空抛物罪产生的问题的探讨，深究其本质，根本上都是因无法确定高空抛物的法律属性而引发的各类争论。 因此，本文从本罪的行为属性和保护法益切入，界分高空抛物行为的法律属性为刑事犯罪还是民事不法分子，以期得出较为完善的行为归责机制。二、规制高空抛物行为的保护法益：公共平安还是公共秩序“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。 根据贝卡里亚借鉴社会契约论提出的观点，刑罚权也源于公民一局部权利的让渡。 所以刑法增设新罪不是法律者们的狂欢，而是要从公民实际需求出发，从设立刑罚的根本目的出发，仅仅为标准犯罪防止公民权益的再侵犯。 因此，认定高空抛物的法律属性，应先厘清新增“高空抛物罪和“高空抛物侵权责任所保护的法益。(一)法教义概念上的“公共平安和“公共秩序刑法的制度以刑事政策为依据，而刑事政策的制定与变动应以所保护的社会法益为基准。 刑法修正案(十一)的两次审议稿中关于“高空抛物罪所在章节的变动已经把高空抛物行为的保护法益问题抛出，虽然最后将其规定在妨害社会管理秩序罪中，但这一变动仍是存在问题的。 就现存问题，应先区分公共平安和公共秩序。首先，需要理解的概念是公共平安和公共秩序中的“公共。 那么，何为刑法教义学上的“公共。 ?现代汉语大词典?中“公共一词即“公有的、公众的、共同的， 由此，“公共的中文语义强调多数人共同或公用。 区别与其他学者将“公共限缩为仅指人， 笔者认为刑法概念上“公共应是指不特定的多数人和供其从事社会生活的场所。 添附上供不特定多数人的场所，不仅是考虑财产法益，更符合设定初衷。在确定“公共的刑法概念根底上，进一步理解“公共平安 和“公共秩序 的概念。 “公共平安和“公共秩序之中的“公共概念，乃是相对于国家利益和个人利益的社会利益。 因此，理解“高空抛物罪的保护法益时，需要首先考虑到法益具有不特定性和广泛性。 “公共平安在组合“公共和“平安两个概念后可以得出概念为不特定的多数人的平安和供其从事社会生活的场所的平安，标准该概念用语即为“公共平安是指不特定多数人的生命、健康、重大公私财物以及公共生产、生活的平安。 由此可见，“公共平安概念更多涉及人身、财产等物质的完整性状态，危害公共平安的行为是对人身财产等完整性进行破坏。 而“公共秩序概念，“秩序一词指有条理、不混乱的状态，“公共秩序在词典中那么被解释为“大家应共同遵守的社会秩序。 从刑法教义学角度上，公共秩序可以理解为公共进行社会生活按照规定的行为准那么以求有条不紊的状态，表达的是一种稳定性、有序性的特质。 那么，破坏这种秩序的表现那么是人们不能正常地在通常的时间和地点正常生活、工作或者从事科教等活动。 所以，“公共秩序与“公共平安最大的不同就在于其倾向的是一种规那么状态，破坏“公共秩序那么会破坏这种状态，导致公众的社会生活陷入无序和不稳定的状态。 可以说，破坏公共平安一定会导致公共秩序的破坏，破坏公共秩序却不一定会导致公共平安的破坏。 由此，如果概念理解不清，影响行为的法律属性判断，导致适法时归责困难。(二)规制高空抛物行为的保护法益应是“公共平安那么，“高空抛物罪设立的保护法益应当是“公共平安还是“公共秩序? 刑法修正案(十一)给出的答案是“公共秩序，但从本文上述分析中可以发现，如果认定“高空抛物罪为妨害社会管理秩序罪的话，高空抛物的行为应存在仅导致公共秩序破坏的可能，但是当其高空抛物行为除非抛掷地点在荒无人烟的沙漠或者人迹罕至的极地，没有人身或财产损害的可能，但是这便不符合公共性的特征。 目前有学者支持“高空抛物罪的保护法益为公共秩序，应是仅考虑行为存在公共秩序法益的可能，但是没有从“公共平安和 “公共秩序的概念关系角度进行思考。 目前对于“公共秩序的刑法教义学概念进行较多讨论的是网络造谣行为。 经研究发现，该行为是存在仅公共秩序法益损害的可能，例如，在网络上编纂有关疫情的虚假信息转兴旺到一定数量，仅造成网络秩序的不稳定，或者公民内心的恐慌，但并不会造成实际的人身生命健康权益或公私财产的损害。 但高空抛物行为，尤其是发生率最高的居民区高空抛物，对楼下的公民和公私财产都会产生侵害风险。因此，笔者认为规制高空抛物行为的保护法益应当是“公共平安，高空抛物行为为危害公共平安行为，其次才能