“数权法”的法理基础与立法构想人类正从以计算机为核心的IT时代迈向以大数据为核心的DT时代。大数据的影响没有国 界，任何国家、组织或个人皆不能置身其外。从未有过像“大数据”这样一个词语，包含如 此多的复杂问题、政策冲突与法律挑战。大数据与法律的冲突，显现在既有的法律框架无法 解决大数据所带来的新问题。作为DT时代最核心的资源，数据的法律地位如何确立、权利 归属如何界定等问题极为重要，目前尚无定论。数据秩序问题凸显，涉及数据的纠纷和案件 日益增多。在权属未定情况下，对数据进行挖掘、交易、应用会使生态系统进入侵权、失控 甚至犯罪的黑洞。在大数据浪潮下，多数发达国家早已启动了数据保护方面的立法，我国制 定数据资源权益保护法（即“数权法”）迫在眉睫。为此，本文拟从法理角度进行梳理，探 讨“数权法”存在之重要性、必要性及可能性，比较借鉴国外数据立法成熟经验，进而提出 我国“数权法”的立法框架，以供探讨。一制定“数权法”的法理依据在数字文明时代，对数据的利用成为财富增长的重要方式，对数权的保护成为现代文明的主 要象征。为加快数据资源权益保护进程及促进立法建构，我们要在法理上厘清数权保护的法 律机理、逻辑前提和价值取向。“法理即法的一般原理，它阐述的乃是法律实践的普遍性理 由，并以此指导法律实践。法律实践的理由又可分为两类：正当性理由和必然性理由。正当 性理由是来自目的层面的理由，必然性理由来自手段层面的理由。”我国制定“数权 法”，有着充分的法理依据。（一）数权保护的正当性大数据时代的数据资源具有多重属性，数据的私权属性、公权属性及其重要的战略属性，决 定了为其提供法律保护的正当性与必然性。1. 数据的私权属性在数字化社会中，人的活动无时无刻不产生数据。一个人只要在世界上生活，就会产生各种 各样与个人相关的数据，数据足迹无处不在。可以说，只要有人就会有个人数据，个人数据 是个人与社会相互联结的纽带。个人资料源于个人行为，其权利当然归属于提供和占有数据 的个人，个人占有是私权制度产生的前提性条件和正当性基础。所谓私权，即私的权利，它 是一种私人的权利、私有的权利和私益的权利。在大数据时代，部分数据具有个人独占性， 也就可以说其具有私权属性。这种权利核心体现为个人对个人数据的自决权与控制权，这是 一种受法律保护的法定之权。2. 数据的公权属性从经济学角度看，数据可以构成“准公共物品”，具备“公私兼具”的法律属性。从属性 看，数据是一种私权，但从权利行使的结果与影响看，其又会影响到公共利益，具有公权属 性。数据私权需要受到法律规制，个人不能“垄断数据”，不能为了保护个人数据权利而牺 牲公共利益。如果没有公共利益的平衡，追逐私利就会变成社会导向，数据产权制度反而成 为大数据产业发展的羁绊。在我国社会主义法律体系中，公权和私权都受法律的规制和保 护。保障个人数据权利只是目的之一，更重要的是公共利益的维护，使数据的价值最大化， 这是由数据产权的公权属性决定的。个人数据保护往往涉及公权对国家安全、公共安全和 数据安全等方面的价值考量，其正当性也存在于公法之上。数据产权制度的基石就是要在私 权和公权各自代表的利益之间保持平衡，应通过立法科学配置数据涉及的权利义务，以协调 个人私权与公共发展之间的关系，平衡数据权利的各种需求。3. 数据的战略属性数据驱动已成为全球大趋势，各国竞争焦点正从对人口、土地、资本、能源的争夺转向对数 据的占有。作为一种新的战略资源，数据改变了资本和土地等传统生产要素在经济发展中的 权重，成为与自然资源、信息资源、智力资源一样重要的提升国家竞争力的战略制高点。数 据成为国家主权的战略基石、社会权利的重要来源，深刻改变着全球经济格局、利益格局、 安全格局。各国已认识到大数据对于国家的战略意义，“得数据者得天下”已经成为全球共 识。对大数据价值的发掘与竞争的加剧，加上数据跨境流动引发的数据主权、数据安全与数 据治理问题日益凸显，数权问题引起了国际社会的普遍关注。我国是数据资源大国，但是 与西方发达国家相比，我国又是大数据发展应用弱国。目前，我国用以规范数据秩序的数据 产权制度尚未建立，为争夺国际大数据话语权，亟待通过立法将数权从应有权利上升为法定 权利，将大数据发展纳入法治轨道。积极参与、主动作为，守住国家数据主权，成为跨境数 据流动的管理者和控制者，以及国际数据规则的参与者与制定者。在大数据时代，数据主体主要包含政府数据、企业数据和个人数据；数据权包括以国家为中 心构建的数据主权和以个人为中心构建的数据权利。数据的法律属性，不仅要从个人权利等 私法的角度分析，还要从国家安全等公法的高度分析。本文所探讨的数权仅围绕个人数据展 开，尽管法人数据的规制也存在重要之处与特殊之处，但考虑到法人数据保护的复杂性、整 体性和国际性，恐言之无文，故先对个人数据进行讨论。（二）现有权利体系的数权保护困境 现有法律权利体系是基于现实空间建构的一种权利体系，这种权益体系以人为中心、随外界 事物不断演变。当外界事物发生变化时，会形成一种新型的法律关系。当前，人类处在一个 数据爆炸的时代，每天产生的海量数据是一种新的外界事物。数据改变了人类社会的沟通和 认知方式，未来所有的人和物都将作为一种数据而存在，作为一种数据而联系，作为一种数 据而共同创造价值。4 在大数据作用下，自然人会演化为数据化的人，即“数据人”。围绕 “数据人”会产生相关法律关系，如数据主权、数据权利等。这里的数据权利并非一套独立 的权利体系，而是基于虚拟空间产生的现行立法体系无法调整的一项权利。脱离了既有权益 保障体系支持后，数据纠纷又缺少与新型数据处理行为法律体系的接口，因而独立成为一种 新型纠纷。1. 从人格权学说看其局限性人格权如姓名权、肖像权、名誉权，对个人数据保护的作用有限，因为处理包含姓名、肖像 的个人数据并不总是构成侵权。根据传统民法理论，人格权是一项纯粹的精神性权利。随着 商业化的发展，人格权逐步延伸出财产性功能，姓名权、肖像权等所包含的财产性权利逐渐 被发现与挖掘。然而，人格权侧重保护的是个人精神性权利，这一功能并未减退。数据权利 包括数据人格权和数据财产权，其兼重保护个人的精神性权利和财产性权利。数据权利平衡 的是数据权利主体、数据处理者、数据利用者等之间的关系，需要兼顾数据权利主体的精神 性权益和财产性权益，以及数据处理者、数据利用者等的财产性权益。2. 从隐私权学说看其局限性个人数据不等于个人隐私，隐私权利未涵盖数据权利的外延。二者之间的差别在于，隐私包 含私人信息、私人活动和私人空间，这些与公众无关的私人内容未向社会公开，属于私人范 畴；而个人数据则可能已经向社会公开，或者其本来就属于社会公共秩序范畴，隐私的保护 受公共利益的限制。个人数据少部分是处于保密状态，但大部分处于非保密状态。“自然人 基因信息、病历资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动”等敏感信息受到 隐私权的保护，但个人已经公布于众的如姓名、电话、地址等数据信息，不管被他人如何使 用，都很难援引隐私权加以保护。个人对外公开的数据信息经过技术脱敏后，增加了隐私利 益的复杂性。此时，个人无法通过隐私权限制他人使用作为信息载体的数据，其所包含的财 产利益也就无从谈起。因此，就个人数据处理而言，当前的隐私权益能给个人数据提供的保 护十分有限。3. 从物权学说看其局限性 从数权归属看，物权学说偏于强调控制权，使用权处于从属地位。数据缺乏民事客体所要求 的独立性，这与“一物一权”的物权原则相违背。个人是个人数据最初的生产者和来源，个 人数据被他体收集、处理、分析后，个人则并非数据的完全贡献者，并非数据的实际占有者，也并非数据的实际控制者。个人仅是数据产生的供体，离开数据收集者的网络服务与技 术支持，数据根本无法产生，其所承载的信息自然也就随之消失。“所有法律对数据秩序 的权利设计或利益分配，都需要合适的代码来实现。” 7也就是说，个人对个人数据无法享 有完整的物权权能，无法进行数据交易，无法通过物权行使数据权利。这说明物权学说在数 权保护问题上有局限性。4. 从债权学说看其局限性债权说提倡用合同法来保护虚拟财产，强调网络服务提供者与用户之间的合同关系。在数据 债权与数据债务关系中，数据主体与数据收集者之间可能存在合同关系，但由于数据权利的 复杂性与动态性，数据主体与其他数据利用者之间无法建立第三人利益合同。即使建立了利 他合同关系，基于利益衡量，数据利用者作为合同提供者往往将数据主体应有权利排除在 外。如果合同关系中没有明确的数据权利内容，数据权利主体则没有权利依据请求认定权利 排除条款无效。合同主体不是将数据看作一种特定的客体，而是忽略不论。在对数据的认定 中，数据的法律地位并没有得到解决。这使得用债权债务相关条款保护数据权利会产生一系 列问题。5. 从知识产权学说看其局限性从知识产权包括的权利看，个人数据并不在列。目前还没有哪个国家将个人数据作为一类单 独的知识产权加以保护。有学者提出应将个人数据纳入知识产权保护的范畴，这种语境下的 个人数据权利保护路径是站在数据利用者的角度提出的，并非针对数据主体的应然权利提出 的。数据与知识之间存在着一种天然的内在联系，数据权利与知识产权的权利属性存在着诸 多相似之处，同时，数权保护是为了在促进利用的同时确保开放。可以说，知识产权法是与 数权保护要求最为接近的权利保护体系。但从本质上说，数据不可能纳入知识产权保护的法 律体系。首先，数据不具有知识产权保护的独创性要求；其次，知识产权保护机制无法让数 据权利人垄断商业化开发利用。此外，著作权法遵循权利穷竭原则，作者对其版权作品不具 有绝对控制权，而数据权利具有可重复性，不会一次用尽。这些都说明了知识产权保护机制 会与数权保护机制有明显不同。（三）数权立法已具备立法基础从法理上说，法律系应社会需要而生。法的制定受多方因素的影响和制约，主要包括社会经 济环境，法律意识，理论准备，司法、立法实践等方面。当前，制定“数权法”在这几个方 面已经具备立法基础和条件。1. 社会经济方面“法学家以为他是凭着先验的原理来活动，然而这只不过是经济的反映而已。”法律的创 制需要从社会经济基础出发，其权利义务关系只能在社会经济基础所蕴含的合理范围内选 择，不能随意加以规定。一般来说，数据权益保护需要一定水平的数据力与数据关系的相对 和谐。改革开放创造了中国社会经济前所未有之大变局。当前，新产业、新技术、新业态不 断涌现，大数据产业风起云涌。据估算，“2015年我国大数据产业业务收入2800亿元左 右。”“到2020年，大数据相关产品和服务业务收入突破1万亿元，年均复合增长率保持 30%左右。” 9大数据、云计算、物联网、人工智能、区块链等新兴数字技术迅猛发展，这 些技术通过不断融合创新，以指数级速度发展，多种技术整体演进、群体突破，这为数权立 法提供了基础保障。同时，相关数据体系结构日趋成熟，为数权立法和未来执法提供了技术 支撑与技术保障。2. 立法意识方面从国家层面看，“依法治国”已写入宪法，党的十八届三中全会提出了 “推进法治中国建 设”的明确目标。网2015年8月国务院出台的促进大数据发展行动纲要指出，要“研 究推动数据资源权益相关立法工作。”2016年3月“十三五”规划纲要明确提出，要“研 究制定数据开发、保护等法律法规”。2016年12月工信部印发大数据产业发展规划 (20162020年)，提出“推动大数据相关立法进程，支持地方先行先试，研究制定地 方性大数据相关法规”。从社会层面看，数据立法是近年来“两会”的热门议题，多位全国 人大代表、政协委员递交了数据立法议案。2017年3月，中国民主促进会中央委员会