不作为犯罪中作为义务的性质及来源摘要不作为犯罪是一个重要的犯罪形态分类，与作为犯罪相对 应。我国刑法理论认为，构成不作为犯罪，必须以具有一定的作为义 务为前提，这就决定了作为义务的研究在刑法不作为犯罪研究中的前 提性和重要性。不作为犯罪作为义务的性质，其大约包含了明确性 合法性、合理性等重要方面；不作为犯罪作为义务的义务来源，学界 历来对其的研究和争议比较繁杂，有包括“四来源说”在内的多种学 说。在对各种学说分类论述的基础上，从理论和实践上予以评判，并 提出见解。关键词不作为犯罪 ；作为义务 ；义务性质 ；义务来源 一、不作为犯罪及其作为义务概述 刑法上的犯罪，就其能动形态来说，分为作为犯罪和不作为犯罪。作为，是指行为人以身体活动实施的违反禁止性规范的危害行为；不 作为与作为相对，是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能 够履行而不履行的危害行为卫丁。在我国刑法中，有的犯罪只能由 不作为构成，如遗弃罪，这种犯罪称为纯正的不作为犯罪；还有的犯 罪既可由作为形式实施，也可以由不作为形式实施，这种犯罪称为不 纯正不作为犯罪。刑法上所谓的作为义务，是指义务人依据刑事法律应当积极实施 特定行为以防止危害发生、保护法益的一种约束或限制。我国刑法理 论认为，构成犯罪的“不作为”，以负有某种特定的义务为前提，即 构成不作为犯罪的主体须为负有特定作为义务的人。纯正不作为犯罪 的作为义务由法律在分则条文中具体规定；不纯正不作为犯罪的成立 则必须存在某种特定的义务，即不纯正不作为犯罪的作为义务。由此 可见，不作为犯罪的作为义务，是不作为犯罪的核心要件之一，在不 作为犯罪理论中居于最重要的地位。深入研究不作为犯的作为义务 理解其性质、明晰其来源，无疑具有深远而重大的现实意义和理论意 义。二不作为犯罪作为义务的性质刑法上的作为义务，作为决定不作为犯罪成立的要件和限定不作 为犯罪范围的标准，本身具有诸多特殊的性质。就作为义务来说，其 内涵的明确性、合法性、合理性等许多重要性质无疑是相当确定和重 要的。（一）明确性（1）概念及意义刑法作为义务的明确性，是指作为义务这一范畴的内涵和外延的 准确性和排他性，是指通过明确规定作为义务的种类及程度，用以明 确的告诫人们具有作为义务而不履行之将必受刑法处罚；同时 从另一个方面说，无作为义务即无不作为犯罪。体现作为义务的明确性，本质上来说是保障和实现罪刑法定主义 的要求。这有助于人们理解，哪些情况下的作为是刑法所期待人们去 做的，而不作为在此种情况下将是社会和法益将无法容忍的行为，是 一种刑法会处罚的行为。因而帮助人们提前明知利弊、做出判断，保 障和提高法的安全性和可预期性。（2）义务明确性与罪刑法定主义的冲突值得注意的是，在纯正的不作为犯中，犯罪构成要件之义务规定 由刑法的具体分则条文明确规定，不存在异议；而在不纯正不作为犯 中，犯罪人违反一定的作为义务，实现的却是以作为犯的方式所规定 的作为犯罪的构成要件。有学者即以此为出发点，认为处罚不纯正不 作为犯因为类推适用了作为犯的构成要件，而违反了罪刑法定主义， 违反了不作为犯罪作为义务的明确性，因而主张不纯正不作为犯是不 可罚的。也有学者从保护社会公共利益出发，认为不纯正不作为犯和 与其同质的作为犯具有对法律的同等程度的“敌对意志力”或“等价 值”，在此意义上就可对看似违反罪刑法定主义的不作为犯罪以作为 犯进行处罚2。对于这个问题，笔者认为，对于不作为犯罪所“实行”（包括客 观的动作和无动作）的相关行为，虽然囿于刑法规定的严简性而无法 严格按照罪刑法定主义的要求进行一一规定事实上，也无法进行 罗列所有情况的所谓“一一规定”但是，不作为犯罪总有一个对 应的影子，就像一个本体站在镜子前，镜中总会有一个镜像一样。这 个镜像与其“不作为犯罪”的本体具有相同的社会危害性、有相同的 对法益的侵害以及相同的对国家利益、社会公益的侵蚀。看起来不同， 只不过是穿上了“作为”的外衣罢了。比如不作为的故意杀人罪，与 作为的故意杀人没有什么本质的差异，他们都非法的剥夺了自热人的 生命权，只是手段的不同而已，就像用刀子还是用斧子的差别。（二）合法性 合法性是指刑法中不纯正不作为犯罪作为义务的设置，需符合法 治的精神、相关法律的规定和整个法律体系的综合法益。体现合法性， 是使公民信服法律、遵守法律，切实履行法律相关作为义务的前提 是切实减少不作为犯罪的前提；也是我国建设社会主义法治国家，倡 导依法治国的必要前提。体现作为义务的合法性，应当包括义务设立上的法定化和司法上的具体明确两个方面旦，二者是相辅相成的关系。（1）义务设立的法定化对于作为义务，是判定一个行为是否构成不作为犯罪的必要的构 成要件要素之一。实现作为义务合法性，首先应通过刑法条文，将作 为义务，尤其是不纯正不作为犯及其作为义务在刑法条文中予以明确 的规定，在立法上上实现刑法作为义务的明确性。在我国刑法中，对于纯正的不作为犯作为义务进行了分条文的、 比较系统规范的规定，如遗弃罪。现行中华人民共和国刑法第二 百六十一条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能 力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒 刑、拘役或者管制。”对于不纯正不作为犯及其作为义务，我国刑法根本未予规定，不 得不说是一个巨大的遗憾和漏洞。这直接导致了我国对于不纯正不作 为犯罪的处罚变得于法无据，陷入了上文所述的违反罪刑法定主义的 境地。同时，刑法作为规定犯罪的根本法律，对于不纯正不作为犯罪 的规定缺失也使得我国不作为犯罪作为义务来源的理论纷繁复杂，充 满争议。反观世界上其他国家的刑法典，许多都在条文中规定了不纯 正不作为犯及其作为义务。韩国刑法第十八条规定：“负有防止危险 发生的义务或者因自己的行为引起危险，而未防止危险之结果发生 的，依危险所致的结果处罚。”前联邦德国刑法典第十三条规定：“其 不作为与因作为而实现犯罪构成要件相当的，依本法处罚。”相比于 这些刑法的规定，我国刑法未规定不纯正不作为犯及其作为义务，在 实务中判断行为人是否具有作为义务、是否构成不作为犯罪时，只能 根据学理上的研究或法官民间生活基础上的经验判断，故而有时难以 准确把握，引起较大争议。（2）司法上作为义务判定的明确和具体作为义务司法上的明确具体是准确判定不作为犯罪的前提，没有 作为义务判定的明确和具体，将可能导致司法的擅断和随意。在司法 实务中，对于不作为犯罪要进行不断的总结和理论归纳，对作为义务 相关问题要进行司法解释的不断扩充。罪刑法定主义要求所有的犯罪 均由法律加以定型。但是即使再精巧的立法技术，再精密的刑法条文 体系，也不足以囊括所有犯罪形态，况且法律的制定总具有时空上的 滞后性和形式上的相对固定性。这就要求司法机关不断吸收典型性的 作为义务相关问题，加以解释颁布，固定下来。在英美法系国家，几 乎所有的不作为犯罪作为义务均由法院判决得来。我国不是判例法国 家，因而作好司法解释中对于作为义务的规定工作就显得尤为重要。 但须要着重注意的是，司法解释弥补不足、指导实务的作用固然重要， 但也不能超越法律，不能超越其应有的权限，不能替代刑事立法。（三）合理性 体现合理性，亦是刑法作为义务的重要存在标准。其合理性主要 体现在，作为义务的设定需要符合社会普遍准则及道德、公德的要求。 在我国，就要求对于作为义务的规定需要符合我们社会主义法治的要 求、符合社会主义的核心价值体系。同时，作为义务也应设定在大众 可以接受并且可以依其日常能力而遵守的限度之内。刑事法律中许多 作为义务具有职务上的或时间上、空间上的限定要求，即是作为义务 合理性的表现之一。体现合理性，就是法律不可以强人所难，要求无 力实施某种行为或有义务而因特殊情况无法实施的某种行为的义务 人承担不作为犯罪的不利后果。三不作为犯罪作为义务的来源 不作为犯罪的作为义务来源是指构成不作为犯罪所要必须违反 的“义务”这一核心概念的根据或出处。纵观国内外立法，对于 不作为犯作为义务的来源，素来观点众多、众说纷纭。归纳起来主要 有“三来源说”（法律规定的义务；职务或业务上要求的义务； 先行行为引起的义务）、“四来源说”（法律规定的义务；职务 或业务上要求的义务；先行行为引起的义务；法律行为引起的义 务）、“五来源说”（法律规定的义务；职务或业务上要求的义务； 先行行为引起的义务；自愿承担的某种特定义务;在特定场合 下，公共秩序和社会公德要求履行的特定义务）、“支配说”、“密切关系说”等。“四来源说”是学界最近以来较为有影响的学说，得到了诸如我 国著名法学家赵秉志教授等一大批法学家的认可，日益成为我国不作 为犯罪作为义务理论领域的通说。本文拟以“四来源说”为出发点展 开分别论述。（一）“四来源说”在我国刑法理论体系中，“四来源说”认为，不作为犯作为义务 来源大致包括：法律规定的义务；职务或业务上要求的义务； 先行行为引起的义务；法律行为引起的义务。（1）法律规定的义务即纯正的不作为犯的义务来源。应该承认，这里的法律并不仅限 于刑法。即“法律规定的义务”也包括其他法律如民法通则、 宪法、婚姻法上所规定的某些义务。但是，需要额外注意的是， 其他法律规定的义务不必然是不作为犯罪的作为义务，其作为不作为 犯罪的作为义务必须得到刑法的认可或要求，即其义务所保护的法益 必须是足以上升的刑法层面的法益。（2）职务或业务上要求的义务在我国，此种义务来源主要散见于刑法分则第二章危害公共安全 罪、第四章侵犯公民人身权利民主权利罪和第八章渎职犯罪中。某些国家刑法学将职务或业务上要求的义务划归于法律明文规 定的义务的一种。而我国法学界通说将其单独列为独立的一种作为义 务来源。这种划分方法无疑具有更加明确合理的优点。一般来说，职 务或业务上要求的义务主要是指在从事某种工作或业务中存在的义 务。如医生这种职业人具有救治病人的义务。但此种义务不是“医生” 这一职业分类所必然带来的义务，具有此职业的人也不必然永远、随 时随地的具有此义务。是不是承担不作为犯罪的作为义务，还与一定 的义务的时限、空间、对象相联系。明显的例子是，在生活中我们并 不能强制一个正在休假的医生对病人的死承担不作为义务，虽然他也 是医生。相对应而言，法律规定的义务则具有时空、对象的不变性 如一位母亲就始终负有喂养其哺乳期婴儿的义务。（3）先行行为引起的义务由于先前实施的某个行为，而使某个合法权益面临遭受侵害的危 险，法律因而使其负担避免合法权益受侵害的义务，就是先行行为引 起的作为义务。如带领一个不会游泳的孩子去河边玩耍，这个行为使 孩子的生命健康这一法律保护的利益遭到了潜在的危险，这个先行行 为就给行为人带来了保护这个孩子的生命健康的作为义务。刑法界的通说认为，此处的所谓“先行行为”，只要引起了刑法 所保护的法益遭受危险即可满足条件，而非必然属于违法行为。如上 述例子，带着不会游泳的孩子去河边玩耍，这个行为本身并不违法学界有不同声音，认为先行行为限于违法行为，把合法行为作为 先行行为的一种是值得推敲的，试图用先行行为的合法性来阻却不作 为犯罪作为义务的产生a。笔者不同意以上见解，虽然构成作为 义务的先行行为可能是合法的行为，但是不管怎样，这个行为已经造 成了法律所着力保护的法益陷入了马上要遭受侵害的危险境地。就像 是挥舞正义的剑也偶然会造成他人的伤害一样，先前的合法行为已经 站到了潜在的、变成法律所不期待的行为的分界线上。不能简单的用 之前的合法性，就天然的阻却了其引起了法益的损害而“不作为”的 非法性。同时，本身已经构成犯罪的行为也可以成为作为义务来源的先行 行为，但是这样会造成两个犯罪的竞合问题。比如一个行为人故意伤 害他人，看到他人流血不止、奄奄一息后坐视不管。这个行为究竟是 构成故意伤害罪还是不作为的故意杀人罪？笔者认