反不合法竞争法一般条款具体化研究 兼论中华人民共和国反不合法竞争法的完善 郑友德华中科技大学法学院 范长军 摘要：反不合法竞争法一般条款系规范性法律概念，它一方面具有灵活性，另一方面也具有不拟定性的特性。克服其不拟定性有赖于法官在司法中对一般条款中的“诚实信用”和“善良风俗”等抽象概念具体化为判决规范。与德国瑞士两国的立法、司法相比较，中华人民共和国反不合法竞争法存在缺少定义性规范和授权性规范、保护法益有悖于立法旨意、“诚实信用”原则错位等缺陷，使法官在审理有关案件时对一般条款解释空泛，合用不当。因此，我们应参照瑞士法有关一般条款的构造，并借鉴德国法有关一般条款的司法经验，修订中华人民共和国反不合法竞争法一般条款，并使之具体化。 核心词：反不合法竞争法一般条款具体化善良风俗诚实信用/法益保护 反不合法竞争法一般条款（General Clause；Generalklausel)，亦称概括条款，属于规范性法律概念，是在法律具体列举的不合法竞争行为以外认定其她不合法竞争行为要件的抽象规范。由于反不合法竞争法一般条款是一种仅提供一般原则的法律规范，它把个案中的具体决定权交给法官，因此，它提供了法律发展的也许性，同步也必然减少法律的安定性，由于它不再是单纯地来自法律自身。由此可见，作为确认不合法竞争行为原则的反不合法竞争法一般条款，一方面有助于克服对不合法竞争行为进行拟定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，从而成为反不合法竞争法的核心，被称为“帝王条款”；另一方面，与灵活性的一般条款如影相随的是一般条款的不拟定性，由于作为一般条款原则的“诚实信用”等一般措辞是不拟定的规范性概念，内涵和外延均不拟定，甚至连也许的文义也没有。而法律是以安全、正义价值为自身价值内核的规则，必然以拟定性作为自身追求的目的和体现形式。因此，在厘清反不合法竞争法一般条款中“诚实信用”含义的基本上，探寻如何把一般条款具体化为判决规范，以直接合用于裁判不合法竞争行为，从而克服一般条款的不拟定性，维护其拟定性，协调实现反不合法竞争法的安全性和灵活性实有必要。 一、反不合法竞争法一般条款中“诚实信用”的含义 （一）德国反不合法竞争法第1条中的“善良风俗”的意义变迁 按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关。善良风俗的原则波及商业竞争中对竞争者外部行为提出的道德规定，在这方面曾参照盛行的社会商业道德，当反不合法竞争法的保护范畴限于竞争者时，善良风俗的含义参照理智的一般工商业者的礼仪感（Anatadsgefuehl）”；当把消费者、其她市场参与者和公众的利益纳入其保护范畴时，善良风俗的含义又参照“理智的一般人的礼仪感”。然而，由于作为主观感受的礼仪感仅能提供主观判断原则，无法提供一种可资客观审查的结论，并且无法客观地界定“理智的一般工商业者”、“理智的一般人”的范畴，最后起决定性作用的往往是“法官的礼仪感”。因此，后来就不把一般工商业者或一般人的礼仪感作为理解善良风俗含义的唯一评价原则。人们试图发现既符合上述原则的意义变迁，又能广泛评判多种不合法竞争行为的特别形式。把善良风俗看作“公共秩序”（Ordre public），亦即现行法律制度和经济制度的基本原则，集中体现为宪法规定的公民基本权利。但是，“公共秩序”概念犹如“善良风俗”概念作，具有同样的不拟定性；现行法律制度或经济制度的基本原则，大多比较抽象和笼统，无法用以解决具体案件中有争议的问题，并且保护利益多种多样，竞争行为的体现形式不计其数，把它们完全抽象力单一的统一形式、要么空洞无物，要么仅仅反映局部真相。 由于参照“礼仪感”之类的非法律的社会规范缺陷不少，并且不容许提出一种能涵盖多种违背善良风俗统一的合用形式，因此一般条款愈来愈多地授权法官在个案中以归纳方式对善良风俗的含义具体化。善良风俗究竟不是一种让多种行为规则任意填充的空白形式，法官具体化始终依前述非法律的社会规范和法律进行评价，同步，法官开始从商业竞争的本质寻找善良风俗的含义。根据合法竞争的历史观，竞争行为合法与否取决于业绩竞争或效能竞争理论（Leistungswettbewerb），即与否以自己的商品或服务的优质优价或自己经营活动的业绩展开竞争，业绩竞争乃是违背善良风俗的竞争；一般有两种典型的方式：一是虚构自己的业绩，直接侵害消费者的决定自由，导致消费者无法对经营者及其竞争对手显示的业绩进行比较；二是阻碍竞争对手在市场上展示业绩并进行比较。Lobe曾经指出，通过不展开业绩比较活动而进行的所有阻碍性或虚构性的竞争均是不合法的。Ulmer则从正面将合法性竞争的普遍特性概括为：唯使业绩比较活动完全展开的竞争才是合法的。德国法官在众多判例中决断，对效能竞争和非效能竞争的辨别是使“善良风俗”含义具体化的一项特别合适的原则。 法院通过司法判例将善良风俗的含义具体化，形成四大类型不合法竞争行为：（1）阻碍顾客购买决定自由。如误导顾客，以利害相威胁、运用政府官员的“权威性”影响等强制顾客，以不受欢迎的代理人访售、违背住宅所有者明确的意思表达向其信箱中投递广告资料等烦扰顾客，运用赌兴的有奖游戏、免费抽奖和有奖竞赛的刺激手段过度招引顾客，与所供商品的性能、制造措施或质量没有实际联系但为自身目的运用有社会责任感的广告对象的感情的环保广告，运用人际关系和邻里关系的外行推销等。（2）阻碍竞争。一种竞争者阻碍、损害或排挤竞争对手的每种手段并非是阻碍竞争的手段。妨害、损害或者排挤也许是经济竞争的天然成果。经济竞争的意义与目的在于闯入竞争对手的顾客圈内，通过其业绩的优质夺走顾客。唯当一种竞争手段使竞争对手的业绩在市场上不能或者不能完全发挥作用，由此使竞争对手不能依其自由意志进行真正的业绩比较时，方存在法律意义上的阻碍。这种阻碍涉及个别阻碍和普遍阻碍，前者针对一种或多种竞争对手，使之难以或不能将其业绩供顾客比较，如囤购竞争对手在市场上的商品、在顾客中贬低竞争对手、批评性比较广告、批评性援引。后者运用没有客观合理根据的过度夸张手段，使顾客不能再进行真正的业绩比较，危及全体竞争对手和公众利益，如免费大量分发原始产品。持续进行低于进价的销售。（3）榨取她人成果。如销售仿制品、攀附她人名誉。（4）违法占先。竞争行为违法与否也构成违背善良风俗，取决于违背非竞争法规与否影响到竞争，从而导致竞争上的优势，如果竞争行为违背保护重要的公共利益或者保护公民健康的法规，如药物法、药物广告法和食品法等规定即违背了善良风俗。如果经营者违背以旨在实行行政管理政策的法律，如营业法、运送法、纺织品标签法，并不公正地领先于其守法的竞争对手时，也违背了善良风俗。 （二）瑞士反不合法竞争法第2条中的“诚实信用”的含义 由于瑞士民法典第2条诚实信用原则具有普遍的合用效力，因而其反不合法竞争法第二条的诚实信用附属于该规定，但又发展出特定的含义。第二条的诚实信用，包具有对特定利益和信任因素的提示：竞争对手的信任不得为她人滥用，她的合理盼望不应当落空。一方面，由于权利人和义务人在法律上彼此有关，构成利益共同体；因此每个人必须考虑和权衡她人对本人所能期待的利益。这种信任期待依随法律关系的不同而有所区别。每个根据第2条参与竞争关系的主体，肯定会盼望其她的竞争对手、供方或需方供应和购买成果时明保证护其利益，不予曲解；而成果购买者在购买时应如供应者所期待的那样，支付酬金。此外，上述每个主体一定会但愿第三人不破坏这种合法竞争。另一方面，经济竞争不是一种封闭的整体，无数主体以多种形式参与和影响竞争。法律授予参与竞争关系或影响竞争关系的主体多种权利。鉴于竞争关系种类繁多，特性各异，因而每个竞争者必须做到，她对所有参与竞争的人的信任不要落空；作为整体竞争关系构成部分的她本人应当保持诚实，方能实现经济竞争的功能。除信任期待外，诚实信用还涵盖了商业道德和效能竞争的规则。竞争参与者在竞争中必须做到使竞争业绩可以实行，凡危及或破坏所期待的竞争业绩的行为，均是不合法的。 法官很难制定一种用以判断竞争行为的准则，以从法律上统一解释一般条款。司法判例中总结出如下基本鉴别原则：（1）效能竞争。按照常理，竞争者应当以自己的积极业绩进行竞争战。因此削弱和阻碍竞争及其多种体现形式剥夺她人业绩，如寄生广告、导致混淆危险、直接模仿、侵犯她人知识产权和经营秘密，是不合法的。（2）进入市场的真实性和透明度。竞争者不仅要明确解释自己的意图（如广告的可辨别性），并且应当满足顾客的盼望。因此严禁欺骗性广告(Schleichwerbung)、欺罔和误导消费者，规定发布真实广告，明码标价和阐明质量。（3）尊重顾客的人格权，顾客不应受到欺诈和烦扰，因此，侵略性广告措施和侵略性销售措施，如在街道拦阻她人强行推销、未预约的登门访售、运用顾客赌瘾（如德国反不合法竞争法中所列举的滚雪球式不当直销、大额摇奖、抽奖等），或者通过恐怖性广告诱使顾客匆忙囤积购买商品。谎称战争、地震、水灾等不可抗拒事件发生），这些均是严禁的。（4）维护公众的利益。公众对销售点众多和供应丰富是感爱好的。因此，通过短期或长期明显减少供应商的数目或者减少她们所供应的商品，而违背竞争功能的每种经营行为是不合法的。同样地，引人上钩的广告和价格歧视广告是严禁的。 （三）反不合法竞争法一般条款中的“诚实信用”与民法诚实信用原则 诚实信用原则是民法至高无上的主线原则。在德国，虽然诚信原则仅规定于德国民法典的债编中，然而德国通说觉得，任何人行使其权利或是履行其义务，均需依诚实信用为之。德国民法典第242条被视为最重要的一般条款，该条规定的诚信原则不仅合用于债法上，并且扩及整个民法，甚至对于整个私法均有合用。不仅如此，在公司法、保险法、诉讼法中亦有诚信原则的合用。换言之，诚信原则主宰了所有之法规则。在民法的发展中，情事变更原则、缔约过错责任、权利滥用严禁，附随义务等都被觉得是在诚信原则基本上发展出的重要原则。同样地，依德国民法典第138条之规定，法律行为违背善良风俗者无效，违背善良风俗总是同步违背诚实信用，但并非所有违背诚实信用均同步违背善良风俗。德国学者vollkommer专家明确指出，德国民法典第138条有关违背善良风俗的规范，是德国民法典第242条诚信原则的特别规定。同理，德国民法典第826条有关侵权行为违背善良风俗也被觉得严重违背诚实信用原则。 而反不合法竞争法与民法又至少存在如下联系：第一，作为通过制止市场交易中的不合法竞争行为来维护经济秩序的反不合法竞争法，最初源于民法中的侵权法。反不合法竞争法诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，发明性地将18法国民法典第1382条和第1383条中有关侵权法的一般规定无合法理由而对她人导致损害者须承当责任，用于制止经济生活中的不合法行为，推出了“不合法竞争”的概念，发展出一项独立的法律制度，即未侵犯工业产权但在某些商业活动中导致欺诈或使人误解或对此负有责任的行为，构成不合法竞争行为，虽然那些商业活动与工业产权的概念没有什么联系也是如此。第二，目前世界各国对不合法竞争行为的规制除专门的反不合法竞争立法模式外，仍有国家合用民法的侵权法。如法国至今并未制定反不合法竞争法，不合法竞争被视为民法上的侵权行为，行为人对于权利被侵害之人应负损害补偿责任，原告也只能就不合法竞争提起损害补偿之诉。虽然在有反不合法竞争法专门立法的国家，也可合用民法侵权行为之规定，如意大利，日本等。意大利初期与法同相似，也是用民法典中有关侵权的规定来制止不合法竞争。虽然已颁布了反不合法竞争法，但由于该法采用列举式立法方式，无法涉及所有不合法竞争行为，那些没有含列的或新浮现的不合法竞争行为仍合用1942年意大利民法典第2598-2601条的规定。日本的状况与意大利相似。第三，有关反不合法竞争法的基本属性问题，即反不合法竞争法究竟应当属