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民法中的水权制度【内容提要】我国水权制度的特点是政府代表国家行使对 水资源的所有权,其他自然人和法人行使对水资源的利用权, 于是水 资源所有权的主体具有行政主体和民事主体的双重属性, 在地区间相 邻用水关系中,各地方政府作为民事主体在维护国家整体利益的前提 下代表各自所在地的地方利益。本文强调遵循大陆法系的传统观念, 即将水资源视为土地的孳息,对土地的所有权中含有对地上及地下水 资源的所有权;对土地享有利用权者也有权取得对水资源的利用权。 因此,我国的水权包括水资源所有 水在民法中属于物的范畴,因而水资源利用权也就属于物权, 人 类通过这种物权的行使以满足自己的生活需要。 随着现代物权法向以 自然资源利用权为核心发展的趋势,水权的内容也变得以水资源利用 权为主,而且客观上已经成为现代社会最重要的一种物权。但是,由 于我国的公有制性质,国家对水资源所有权的行使显得更为突出, 具 体表现为各地政府对水资源开发利用行为的管理, 以此控制水资源利 用权的不当行使对水资源本身以及其他环境资源产生不利影响。民法正是通过对水权产生、变更和终止的规定,来实现对行使水权行为的 有效规范,以防止对水资源的浪费和破坏,尽管现代民法有向社会本 位发展的倾向,但以权利为本位仍然是民法的主要特征, 这是民法作 为调整市场经济主导性法律的性质所决定的。一、水权立法水权是兼有公法与私法性质的特殊权利,其内容主要规定于水法、土地法和民法当中。1(P93)在罗马法中,水资源属于共用物或者公 有物,无法成为私有权的客体, 人们在不损害他人利益的情况下可以 自由使用。为了灌溉农田, 还可以根据农田面积分配用水量。若有人 在行使其土地权利导致水流被污染, 则法官将通过令状禁止其利用土 地的行为。2(P1&18)根据法国民法典第714条的规定,水资源 是不属于任何人的物, 其使用权属于大众, 其使用方法由治安法律予 以规定。3(P99)根据德国民法典第94条的规定,水资源属于土 地的天然孳息,土地权利人可以依法使用。 德国民法典还在相邻 权、用益权与地役权中规定了对水资源的利用问题。 依照德国于 1998 年 8 月 25 日最新修定的水管理法第 3 条的规定,对水资源的利 用方式包括 6 个方面: 1 、从地表水域取水或者引流水; 2、对地表水 域的拦截和使之下沉; 3、从地表水域提取对水域状况或水流产生影 响的固定物质; 4、把物质排入地表水域或者沿海水域; 5、把物质排 入地下水; 6、将地下水汲至、提取至地面,或者将地下水改道。以 上利用行为均须经过有关政府有关部门的批准许可。4(P809)与德国民法典相同的是, 日本民法典也是在相邻权与地役权中规定 了对水资源的利用。 我国台湾地区水利法第 13条规定:“本法所谓水 权 , 谓 依 法 对 于 地 面 水 或 地 下 水 取 得 使 用 或 收 益 之 权。” 6(P222-2224)依此规定,水权显然是一种用益物权。大陆法系传统民法认为,水是土地的天然孳息,8(P136)土地所 有权人也就是土地上水资源的所有权人。 与土地权利相对应, 大陆法 系民法中的水权也包括水资源所有权和用益物权 (用益权、地役权等 ), 由于相邻权属于相邻所有权的一项权能, 所以也属于所有权内容的范 畴。另外,对于水权设立、变更和终止的问题,除特别法规定外,适 用民法中关于不动产物权的规定。在我国,土地所有权属于国家或者集体所有,所以宪法第 9 条作出了我国的水资源属于国家专有的规定, 也就是说国家是水资源 所有权的权利主体, 由政府代表国家行使水资源所有权, 水资源所有 权具有不可转让的特点。 又依我国现行水法第 3 条第 2 款的规定, “农业集体经济组织所有的水塘、水库中的水,属于集体所有。 ”这一 规定虽然可以解读为农业集体经济组织也是水资源所有权的主体, 这 是从 “水是土地孳息 ”的角度解释的。 因集体土地所有权与国家土地所 有权相比,因缺乏核心权能 (处分权 )而仍为一种虚有权, 7(P101-104) 故集体对水资源的所有权与国家对水资源的所有权相比, 在客体的范 围方面有很大限制。 由于所有权的各项权能可以与所有权相分离, 所 以国家可以许可其他民事主体有偿或者无偿地使用水资源。 根据民 法通则第 81 条规定,水资源可以由全民所有制单位和集体所有制 单位使用,使用单位有管理、保护、合理使用的义务,但同时也规定 不得买卖、出租、 抵押或者以其他形式非法转让。但实践中已经出现 水权转让的实例,并得到了政府的认可。据报道, “我国第一笔水权 交易在浙江成交。 位于浙中盆地的义乌市出资两亿元向毗邻的东阳市 买下了约五千万方水资源的永久使用权。 这笔交易协议开创了中国水 权制度改革的先河。 ”9当然,对于水资源进行详细规定的还是 1988 年 1 月 21 日第六届全国人民代表大会常务委员会第 24 次会议通过的中华人民共和国 水法(以下简称水法 ),该法于 1988年 7月1日起施行,在理论上称 为狭义的水法。水法中有关对水资源所有权与利用权的规定就属于实 质民法的物权内容。 而广义的水法是指调整水资源开发、 利用和保护 关系的法律规范的总称,其渊源包括宪法、法律、行政法规和地方性 法规中的有关条文。与水法最为密切的法律还有环境保护法 、 海洋环境保护法 、水污染防治法和水土保持法 ,水权人在 享有用水权的同时,还应该承担一些社会义务,如环境保护法规 定了民事主体行使水权时保护环境的义务; 海洋环境保护法专门 规定了民事主体在利用海洋资源时的环境保护义务; 水污染防治法 规定了行使水权时防治污染的义务; 水土保持法规定了水权人涵 养水源的义务。 由中国人民大学王利明教授主持起草的 中国物权法 草案建议稿第三章第七节的特许物权部分用二个条款规定了取水权, 5(P91)以反映现代物权法的特色。在水法方面, 由于我国采取了公有制立法的先进模式, 所以能够 基本适应国际上水资源立法的发展趋势。 按照美国现在较为流行的观 点,制定一部符合可持续发展要求的水法应该具备三个条件: 第一是 对本国天然水资源系统的科学认识, 如建立先进的水文数据系统; 将 整个水资源 (包括地下水和地表水 )看作是有机联系的统一体;把环境 影响评价纳入水利规划。第二是全面反映人类活动对水资源的影响, 包括人类活动对于水资源的各种需求;人类对洪水、干旱的治理;对 水土流失和水污染的预防与治理。 第三是建立完善的水资源管理系统,包括不同的水资源管理机构在水资源规划中和规划实施阶段各种活 动的统一,划分国家和地方在水资源管理中的责任。 10我国与此标 准相比目前还有一定差距, 但这种思想对我国水法的制定和完善有借 鉴的价值,对于我们分析水权的性质和功能也有重要意义。二、水权取得 由于我国的水资源所有权具有权利主体的唯一性和不可让与性, 各级政府代表国家行使水资源所有权时, 出现了行政权与所有权的混 合,所以水资源所有权的私法性质较弱。 只有水资源利用权才有较浓 厚的私法性质,根据物权法由以所有权为中心向以利用权为中心发展 的趋势,对水资源利用权的规定在民法上更有意义, 本文所谓水权除 特别指明外均为水资源利用权。 就水资源利用权而言, 从代表国家的 政府那里取得, 属于原始取得。 由于我国传统民法理论将水资源的利 用分为一般使用与水权取得两种,8(P136-139)从而本文也将水权的 原始取得分为自由取得与许可取得两种。水权的自由取得是指无须政府 (所有权人 )许可即可自由使用水资 源的行为,例如根据我国现行水法第 32 条的规定, “为家庭生活、畜 禽饮用取水或者其他少量用水的 ”行为。游泳、行船、流筏、取冰或 者简单引水、 排水也属于此类一般使用。 一般使用体现了一种自然资 源无偿共享的基本人权, 并非以水为权利客体, 其使用方法以不妨碍 他人以同样方式自由使用为限度。若无正当理由妨害这种一般使用, 则构成对自由权的侵犯,属于侵权行为。这就是水权的自由取得。水权的许可取得是指因依法取得水权而使用水资源的行为, 根据 我国现行水法第 32 条的规定, “直接从地下或者江河、湖泊取水的 ” 实行取水许可制度,须经水资源所有权人 (即国家 )的批准。这就是水 权的许可取得, 也是水资源所有权人设定的水资源利用权。 根据我国 台湾地区水利法第 24 条的规定,水权的取得、变更和终止,非经登 记不生效力。 这是其不动产物权的性质所决定的。 在我国较普遍的情 况是由政府所有的水利工程向用户供水, 这是通过供用水合同来完成 的。又依水法第 34 条的规定,使用供水工程供应的水,应当向供水 单位交纳水费;其他直接从地下或者江河、湖泊取水的,应当交纳水 资源费。欠交水费或者水资源费达到一定数额的, 应当取消其用水权。经所有权人许可而取得水资源利用权的民事主体还可以通过合 同将其水权依法转让给第三人,这属于水权的继受取得。除合同外, 民事主体还可以通过相邻权和地役权而取得对水资源的利用权。 根据 大陆法系传统民法, 由于将水视为土地的孳息, 所以取得水权须根据 一定的基础权利,如土地所有权、土地使用权、相邻权、地役权等。 我国各地方政府代表国家行使水资源的所有权, 根据我国现行水法第 31 条的规定,国家实行各地用水量分配制度,在地方用水量确定的 情况下,地方政府间也可以进行水权交易, 如上文提到的我国第一例 水权交易。 若从这一角度考察, 则代表各地利益的政府之间是平等的 民事主体,这一问题较为复杂,本文于地区间相邻用水问题中阐述。我国现行水法第 14 条规定了水资源的利用顺序,涉及民法中的 优先权问题,首先是城乡居民生活用水;其次是农业用水;第三是工 业用水;第四是航运需要。 我们认为,水法规定用水顺序的法律意义 在于解决用水紧张时设定水权的困难, 例如在用水十分紧张的情况情 况下,应该首先设定城乡居民生活用水的权利;若水源紧张、不足以 满足城乡居民生活用水, 则第一顺序的用水权人有权请求撤销后顺序 的用水权或者限制其用水量。 根据我国合同法第 177条和第 184 条的 规定,根据供用水合同而产生的用水权应该有一定的存续期间, 期限 届满后,除约定续期外,水权终止。三、水权的公法性质 本文一开始就提及水权是一种兼有公权性质的私权, 一方面, 政 府在代表国家行使水资源的所有权, 而国家所有权的行使更多地表现 为政府对于水资源的管理行为,水资源利用权的产生、变更、终止均 与政府行为有关。另一方面,在我国,行使水权的基础是严格执行水 资源利用规划,因为水法的制定必须遵循生态系统的物质循环规律。 每条江河的流域都是一个生态系统, 它所包含的各种生物群体, 只有 通过相对稳定的物质循环和能量流动才能为人类提供适宜的环境条 件和稳定的物质资源。 生态平衡主要依靠生态系统内部的自动调节功 能,如果人为因素的影响超过生态系统的自我调节限度, 则会造成整 个生态系统的崩溃,从而影响到人类的生存和发展。11(P1O15)若在 水法中遵循这一物质循环规律, 则必须将整个水资源作为公共财产来 认识,并以此为前提制定综合性的水法。(一)政府行使水资源所有权水资源的管理是综合性很强的工作, 需要许多行政部门的密切配 合,但如何协调是一个非常复杂的问题。 水法的各种成分与这些成分在政府中的特定位置有关, 实际上对于水资源的管理职能被分割在许 多政府部门之中, 这就意味着水法的实施不仅与水利部门有直接的关 系,而且与其他行政部门的管理职能都有所重叠。例如,水源工程由 水利部门管理, 配水由城市建设部门管理, 污水处理由环境保护部门 管理。这种管理体制,管水量的不管水质,管水源的不管供水,管供 水的不管排水,管排水的不管治污,管治污的不管污水回用水资源利用
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