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有限责任公司章程中小股东权益保护条款新公司法(05 年公司法)下有限责任公司章程的作用,以及律师 在起草、审核、修订公司章程过程中的作用越来越重要,例如, 在章程自由约定条款中律师可起到决定性的作用。笔者认为,从 法律角度考虑,有限责任公司章程中小股东的权益保护最需要公 司法律师介入的主要有两部分内容:一部分是关于公司股权转让 的条款,另一部分则是关于界定小股东可行使否决权事项的条款。 实践表明,这些内容往往也是有限责任公司创始股东之间、新老 股东之间、大股东与小股东之间在谈判过程中最容易产生分歧、 最需要专业律师介入的法律问题。一、公司股权转让的条款公司 法第 72条对公司股权的对外转让同时设置了股东同意权、异议股 东购买义务(又称“购买权”)及股东优先购买权,表面上看似 乎不难理解,但实务中可操作性较差,而且在国内各地高级人民 法院的指导意见中对与公司法第 72条有关法律事项的理解存在较 大差异,因此若不在公司章程中对有关内容进行细化,可能无谓 地引发争议和纠纷,延长股权转让周期,增大股权转让不确定性 和交易成本,尤其可能损害小股东的权益。笔者认为,小股东委 托的公司法律师在对股权转让的相关章程条款进行细化时,至少 应考虑如下问题及要点实际操作时应考虑不同性质有限公司(如 外资企业、国有企业等,以下仅以普通内资企业为例)股权转让 相关法律法规的差异以及当事人的具体要求、想法和实际情况等 因素:1)争取对大股东稀释、增持及退出股权规定限制性条款 以及争取小股东可以自由稀释、增持及退出股权;2)对行使购买 权及优先购买权的程序作出详尽规定,包括请求答复期、指定异 议股东购买期等期限的确定,以及异议股东股权购买合同版本及 主要条件的安排等;3)对行使购买权及优先购买权的资格及权益 分配作出规定,如是否允许已投同意票的公司其他股东行使购买 权或优先购买权,多名股东主张行使购买权或优先购买权时权益 如何分配;4)拟转让股东转让股权时是否召开股东会,若不召开 其向公司其他股东发出通知的方式、内容、次数如何规定,收到 通知的其他股东应如何答复,不答复或模糊答复的如何处理;5) 对股权转让价格事先作出安排,包括异议股东行使购买权的价格 和内部股东行使优先购买权的价格,如价格需要评估,应事先对 评估机构乃至评估方法作出安排;6)对“同等条件”作出定义, “同等条件”不应狭隘地理解为同等价格,通常应包括价格、支 付方式、付款期限以及其它足以对股权购买人的购买意愿产生重 大影响的条款和条件;7)是否允许公司其他股东部分购买拟转让 的股权,如允许,应在章程中明确规定;8)查明公司自然人股东 可能的继承人,以及是否接受该等继承人在被继承人死亡后依法 成为公司股东,若不接受,应在章程中明确规定;9)是否考虑设 立由大股东“回购”(受让)小股东股权的机制,即规定在某些 特定情况下(如严重损害小股东利益、出现公司僵局或小股东无 法实现参股目的等),大股东必须在一定期限内以事先约定的价 格(或经约定的评估机构所评估的价格)购买小股东股权;10) 如无法限制大股东稀释股权,是否考虑规定当大股东稀释股权时, 小股东有权同比例稀释其股权; 11)是否考虑设置“购买选择权” 及/或“出售选择权”,即规定在某些特定情况下小股东有权以约 定价格受让股权或认购增资(即增持股权),以及在某些特定情 况下小股东有权以特定价格向其他股东转让其股权(即减持股 权);12)是否对从事核心业务的重要子公司的股权转让作出限 制及设定小股东优先购买该等子公司股权的权利。二、小股东可 行使否决权事项对于小股东而言,由于其在资本决上处于劣势, 很难指望其在公司权力机构(公司股东会及董事会等)中有太多 的表决权和话语权,小股东有时甚至很难争取到经理、副经理、 财务主管等公司高级管理人员的提名权或委派权。因此,为防止 大股东滥用其控股地位,包括风险投资机构等在内的小股东比较 关心的是对公司重大事宜的否决权(最好是一票否决权,即所谓 的“超级多数决”),而且该等需行使超级多数决的事项对小股 东来说是越多越好,以下谨列举出一些可规定需经超级多数决的 重大事宜供参考:1)修订公司章程;2)终止或解散公司;3)公 司合并或分立;4)超过公司当年度可分配利润*%以上的利润 分配方案;5)增加、减少公司注册资本;6)签订、变更或终止 价值涉及每年累计超过*的或履行期限超过*的任何协议或安 排(分期收款销售产品的协议除外);7)订立金额超过*的担保、 反担保及授信额度;8)金额超过*的重大资产重组或中断公司 的核心业务;9)涉及金额*以上的争议、诉讼或仲裁的提起或 和解;10)涉及金额超过*的收购或订立协议收购、处分或订 立协议处分公司重大资产的行为;11)订立涉及金额超过*的 关联交易;12)金额在*以上的对外投资;13)提议任命或变更 公司审计机构,或批准会计方面的任何实质性变更;14)从事核心 业务的子公司主营业务、宗旨或股权结构发生的重大变动;15) 公司每年累计超过*的银行融资;16)公司插入高管名称的任 命和解聘;17)批准公司年度财务预算和决算;18)公司进行股 份制改造、发行股票或公司债券以及公司上市计划;19)任何股 票期权、认股权等股权激励计划以及其他针对公司董事及/或公司 员工的激励计划。
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