第十七章 抵押权第一节 一般抵押权一、抵押权的概念与特征（一）抵押权的概念抵押权是对于债务人或者第三人不移转占有而供担保的不动产或其他财产，债权人得 优先清偿其债权的权利。394 条：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给 债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权 就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押 财产。（二）抵押权的特征1、抵押权的标的物是债务人或第三人提供担保的不动产或其他财产抵押物主要是不动产，也可以是动产。抵押权是就债务人或者第三人提供的抵押物设 定的，要债权人（抵押权人）与债务人或者第三人就抵押物设定抵押权进行约定。在这一 点上，它与依法律规定当然地产生的留置权有所不同。2、抵押权不移转标的物占有抵押权的成立不以对标的物的占有为要件。抵押人不必将抵押物的占有移转给债权人 （抵押权人），而由自己继续对抵押物进行使用、收益、处分，发挥物的效用。3、抵押权是就抵押物优先受偿的权利抵押权人在债务人不履行债务时，有权依法律以抵押物折价或者从抵押物的变卖价金 中优先得到清偿，即抵押权人得排除无抵押权的债权人就抵押物优先受偿；次序在先的抵 押权人比次序在后的抵押权人优先受偿。4、抵押权依抵押行为而设立抵押行为是当事人（主债权人和主债务人或第三人）以意思表示设定抵押权的双方民事 行为，其具体表现形式为抵押合同。二、抵押权的设立（一）抵押标的 抵押权的标的，习惯上称为抵押物。它是指债务人或者第三人提供担保的财产。1、可以抵押的财产395 条：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押（抵押人可以将所列财产一 并抵押）：（1）建筑物和其他土地附着物注意：关于房地产抵押。由于房地产的不可分性，在处理房地产关系时的一个重要原 则就是“地随房走或房随地走”。这一原则也同样适用于抵押，在设定抵押权时，房屋的所有权和建设用地使用权应当 同时抵押，只有这样，才能在保证实现抵押权时。397 条：以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设 用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵扌甲人未依据前款规定一并抵扌甲的，未抵扌甲的财产视为一并抵扌甲。也就是说抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记， 实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。同样，只办理了建设用地使用 权登记没有办理房屋所有权抵押登记实现建设用地使用权的抵押时，房屋所有权也一 并作为抵押财产。（2）建设用地使用权 关于乡镇、村企业的建筑物和建设用地使用权的抵押：我国对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地。除兴办乡镇企业和村民建 设住宅经依法批准使用农民集体所有的土地，或乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法 批准使用农民集体所有的土地的外，任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依 法申请使用国有土地。由于抵押权的实现会带来建设用地使用权转让的后果，对农村建设用地的抵押不作任 何限制，可能出现规避法律，以抵押为名，目的在于将农村集体所有的土地直接转为城市 建设用地的情况。398条：乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建 筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制。418条：以集体所有土地的使用权依法抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得 改变土地所有权的性质和土地用途。也就是说，即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被拍卖了，受让的 土地仍然属于农村集体所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能 将该土地用于商业、旅游和住宅建设。（3）海域使用权。（4）生产设备、原材料、半成品、产品。396条：企业、个体工商户、农业牛产经营者可以将现有的以及将有的牛产设备、原 材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情 形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。价值的确定：411 条：据本法第三百九十六条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形 之一发生时确定：债务履行期限届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者解散； 当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。依据410条的理解就是情形发生时的市场价格这里注意：这是浮动抵押浮动抵押是指权利人以现有的和将有的全部财产或部分财产为其债务提供担保。如企业以现有的以及未来可能买进的机器设备、库存产成品、生产原材料等动产担保 债务的履行。抵押权设定后，抵押人可以将抵押的原材料投入成品生产，也可以卖出抵押 的财产。当发生债务履行期届满未清偿债务，企业有什么财产，这些财产就是抵押财产。 抵押财产确定前企业卖出的财产不追回，买进的财产算作抵押财产。抵押人以其全部财产 设定浮动抵押的，只需要在登记时注明以全部财产抵押，即对抵押财产作概括性描述，不 必详列抵押财产清单。以部分财产抵押的，则需要列明抵押财产的类别。浮动抵押的特征：浮动抵押不同于固定抵押的两个特征： 浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或法定的事由发生，抵押财 产才确定。 浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无 追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。设立浮动抵押应当具备的条件： 设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。 设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除此以外的动产不得 设立浮动抵押，不动产也不得设立浮动抵押。 设立浮动抵押要有书面协议。抵押财产的范围并不要求详细列明，如以全部财产抵 押的，可写“以现有的或者将有的全部动产抵押”；以部分财产抵押的，可写“以现有的 和将有的鱼产品、蔬菜、水果抵押”。法律不承认以口头形式订立的浮动抵押协议。（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器。（6）交通运输工具。交通运输工具包括飞机、船舶、火车、各种机动车辆等。（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。同时具备两个条件：不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；债务人或第三人 对该财产有处分权。2、不得抵押的财产399 条：下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除 外；（注意取消了原物权法规定的“耕地”）（3）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生 设施和其他公益设施；注意：学校、幼儿园不论是公办的，还是民办的，都是为社会公益目的而设立的。学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗 卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，该抵押应为有效。（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。（二）抵押合同400 条：设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。抵押合同不完全具备上述内容时，当事人可以补正。对抵押合同的补正，亦必须符合 法律要求的登记或者其他形式要件方为有效。但是，抵押合同对被担保的主债权种类、抵 押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者依法推定的，抵押不 成立。401条：抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵 押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。也就是说当事人在订立抵押合同时，不得在合同中约定在债务履行期满前抵押权人未 受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。抵押合同中有上述约定内容的无效，但该 内容的无效不影响抵押合同其他部分的效力。另外，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。共同共有人以 其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共同共有人知道或 者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将 其全部或者部分财产抵押给了该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债 权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求法院撤销该抵押行为。（三）抵押登记（生效） 由于抵押权的设立，其法律效果不仅直接涉及抵押人和抵押权人，而且还及于抵押人 的一般债权人和其他与抵押物有利害关系的人。因此，法律对抵押权的设立，要求具备严 格的形式要件。设立不动产抵押权和动产抵押权的生效条件是不同的。1、必须办理抵押物登记的财产（不动产抵押权的生效）。402条：以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的 正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。（即抵押权自登记 时发生效力）： 建筑物和其他土地附着物； 建设用地使用权； 海域使用权； 正在建造的建筑物。对这些财产如果不办理抵押登记，抵押权不发生法律效力。上述抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损 失的，抵押人应当承担赔偿责任。当事人在同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的，视为顺序相同。因登记部 门的原因致使抵押物进行连续登记的，抵押物第一次登记的日期，视为抵押登记的日期， 并依此确定抵押权的顺序。当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押 人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押 物登记的，不得对抗第三人。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。2、自愿办理抵押物登记的财产 当事人以上述之外的其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记。403条：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第 三人。404条：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产 的买受人（善意第三人）。就是说，可办理抵押登记，也可不办理抵押登记，抵押权不以登记为生效条件，而是 自抵押合同签订之日起生效。但未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。这一类的抵押物种类包括：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）交通运输工具；（3）正在建造的船舶、航空器；不得对抗善意第三人，有两方面含义： 合同签订后，如抵押人将抵押财产转让，对于善意取得该财产的第三人，抵押权人 无权迫偿，而只能要求抵押人重新提供新的担保，或者要求债务人及时偿还债务。 抵押合同签订后，如抵押人以该财产再次设定抵押权，而后位抵押权人进行了抵押 登记，那么，实现抵押权时，后位抵押权人可以优于前位未讲行抵押登记的抵押人受偿。三、抵押权当事人的权利（一）抵押权人的权利抵押权人的权利主要有以下几项：1、抵押物的保全由于抵押权人并不直接占有抵押物，因此法律赋予抵押权人保全抵押物的权利。408条：抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求抵押人停止其 行为；抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的 价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值，也不提供担保的，抵押权人有权请求债 务人提前清偿债务。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范 围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。抵押物被依法