2014年司法考试真题解析刑法13. 乙（15 周岁）在乡村公路驾驶机动车时过失将吴某撞成重伤。乙正要下车救人，坐在车上的甲 （乙父）说：别下车！前面来了许多村民，下车会有麻烦。乙便驾车逃走，吴某因流血过多而亡。关于 本案，下列哪一选项是正确的？（ ）A. 因乙不成立交通肇事罪，甲也不成立交通肇事罪B. 对甲应按交通肇事罪的间接正犯论处C. 根据司法实践，对甲应以交通肇事罪论处D. 根据刑法规定，甲、乙均不成立犯罪【正确答案】 C【答案解析】 自 2012 年以来，对共同犯罪成立的主体要件，根据司法部公布的答案来看改变了传 统的观点，采纳的是新观点。新观点认为，没有达到刑事责任年龄的人与达到刑事责任年龄的人可以成立 共同犯罪，只是没有达到刑事责任年龄的人因为存在阻却责任的事由，因而不需要追究刑事责任，就达到 了刑事责任年龄的人而言，是应当按照共同犯罪处理的。因此，15 周岁的乙与其父亲能够成立共同犯罪。 另外，最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释第五条第二款规定，交 通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救 助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。据此可知，甲、乙构成交通肇事罪的共同犯罪，但因乙没有达到 刑事责任年龄，不承担刑事责任，而甲要为其行为承担刑事责任。14. 关于破坏社会主义市场经济秩序罪的认定，下列哪一选项是错误的？（ ）A. 采用运输方式将大量假币运到国外的，应以走私假币罪定罪量刑B. 以暴力、胁迫手段强迫他人借贷，情节严重的，触犯强迫交易罪C. 未经批准，擅自发行、销售彩票的，应以非法经营罪定罪处罚D. 为项目筹集资金，向亲戚宣称有高息理财产品，以委托理财方式吸收10 名亲戚300 万元资金的， 构成非法吸收公众存款罪正确答案】 D【答案解析】选项A说法正确。根据刑法第一百五十一条的规定，走私伪造的货币的，成立走 私假币罪。走私假币罪的客观表现为违反海关法律、法规，逃避海关监督管理，非法运输、携带、邮寄假 币进出境的行为。行为人采用运输方式将大量假币运到国外，应当以走私假币罪定罪量刑。选项 B 说法正确。最高人民检察院关于强迫借贷行为适用法律问题的批复规定，以暴力、胁迫 手段强迫他人借贷，属于刑法第二百二十六条第二项规定的强迫他人提供或者接受服务，情节严重的， 以强迫交易罪追究刑事责任；同时构成故意伤害罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。以非法 占有为目的，以借贷为名采用暴力、胁迫手段获取他人财物，符合刑法第二百六十三条或者第二百七十四 条规定的，以抢劫罪或者敲诈勒索罪追究刑事责任。选项 C 说法正确。最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题 的解释第六条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四） 项的规定，以非法经营罪定罪处罚。选项 D 说法错误。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一 条第二款规定，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者 变相吸收公众存款。据此可知，向亲戚吸收资金的，因为对象是特定的，不认为是针对不特定公众，因此 不构成非法吸收公众存款罪。15. 关于故意杀人罪、故意伤害罪的判断，下列哪一选项是正确的？（ ）A. 甲的父亲乙身患绝症，痛苦不堪。甲根据乙的请求，给乙注射过量镇定剂致乙死亡。乙的同意是 真实的，对甲的行为不应以故意杀人罪论处B. 甲因口角，捅乙数刀，乙死亡。如甲不顾乙的死伤，则应按实际造成的死亡结果认定甲构成故意 杀人罪，因为死亡与伤害结果都在甲的犯意之内C. 甲谎称乙的女儿丙需要移植肾脏，让乙捐肾给丙。乙同意，但甲将乙的肾脏摘出后移植给丁。因 乙同意捐献肾脏，甲的行为不成立故意伤害罪D. 甲征得乙（17 周岁）的同意，将乙的左肾摘出，移植给乙崇拜的歌星。乙的同意有效，甲的行为 不成立故意伤害罪【正确答案】 B【答案解析】选项A错误。被害人的承诺在符合一定条件时，可以排除损害被害人法益行为的违法 性。经被害人承诺的行为符合下列条件时，才能排除犯罪的成立：（1）承诺者对被侵害的法益具有处分权 限（生命和重大健康不可处分）；（2）承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力；（3）承 诺必须出于被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压作出的承诺，不排除犯罪的成立；（4） 必须存在现实的承诺；（5）承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的 承诺无效；（6）经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。选项A中，乙对生命权的承诺是无效的，甲的 行为仍然构成故意杀人罪。选项 B 正确。故意伤害罪与故意杀人罪的区别，要看行为人主观上是否具有杀人故意。区别故意杀 人与故意伤害的因素之一即为行为人适用何种之犯罪工具，该犯罪工具杀伤力如何。对于故意内容不很确 定或者不顾被害人死亡的，应按实际造成的结果确定犯罪行为的性质。对于使用枪支、匕首等凶器行凶， 打击他人致命部位，放任他人死亡并造成死亡结果的，通常可以认定为故意杀人罪。因此，如甲不顾乙的 死伤，使用刀具行凶，可以认为死亡与伤害的结果都是在甲的犯意之内，甲成立故意杀人罪。选项 C、D 错误。刑法第二百三十四条之一第二款规定，未经本人同意摘取其器官，或者摘取不 满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的 规定定罪处罚。据此可知，选项C中的甲欺骗乙捐献器官，构成故意伤害罪。选项D中的甲摘取未成年人 的器官，也构成故意伤害罪。16. 甲男（15周岁）与乙女（16周岁）因缺钱，共同绑架富商之子丙，成功索得50万元赎金。甲 担心丙将来可能认出他们，提议杀丙，乙同意。乙给甲一根绳子，甲用绳子勒死丙。关于本案的分析，下 列哪一选项是错误的？（ ）A. 甲、乙均触犯故意杀人罪，因而对故意杀人罪成立共同犯罪B. 甲、乙均触犯故意杀人罪，对甲以故意杀人罪论处，但对乙应以绑架罪论处C. 丙系死于甲之手，乙未杀害丙，故对乙虽以绑架罪定罪，但对乙不能适用杀害被绑架人的规定D. 对甲以故意杀人罪论处，对乙以绑架罪论处，与二人成立故意杀人罪的共同犯罪并不矛盾【正确答案】 C【答案解析】选项A说法正确。甲担心丙将来可能认出他们，提议杀丙，乙同意。乙给甲一根绳子， 甲用绳子勒死丙。甲实施了故意杀人的实行行为，乙实施了故意杀人的帮助行为，二人既有共同杀人的故 意，也实施了共同杀人的行为，因而成立故意杀人罪的共同犯罪。选项 C 说法错误。乙虽然没有实施故意杀人罪的实行行为，但提供了帮助，并且有共同杀人的故意， 因而与甲构成故意杀人罪的共同犯罪，对乙应当适用杀害被绑架人的规定。选项B、D说法正确。刑法第十七条第二款规定，已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、 故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。在本案 中，甲乙共谋绑架并杀害被害人，二人在故意杀人罪的范围内成立共犯。但甲只对其故意杀人的行为负刑 事责任，对绑架不负刑事责任，因此只成立故意杀人罪；对乙则以绑架罪论处，按照绑架并杀害被绑架人 的规定处罚，二者并不矛盾。17. 公司保安甲在休假期内，以第二天晚上要去医院看望病人为由，欺骗保安乙，成功和乙换岗。 当晚，甲将其看管的公司仓库内价值5 万元的财物运走变卖。甲的行为构成下列哪一犯罪？（ ）A. 盗窃罪B. 诈骗罪C. 职务侵占罪D. 侵占罪【正确答案】 C【答案解析】 刑法第二百七十一条第一款规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上 的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年 以上有期徒刑，可以并处没收财产。职务侵占罪的客观方面表现为行为人必须将单位财务非法占位己有。 这种行为除了将基于职务管理的单位财务非法占为己有的侵占外，还包括利用职务之便的窃取、骗取等行 为。据此可知，公司保安甲利用自己看管仓库的职务便利，将价值 5 万元的财物运走变卖，构成职务侵占 罪。18. 乙（16 周岁）进城打工，用人单位要求乙提供银行卡号以便发放工资。乙忘带身份证，借用老 乡甲的身份证以甲的名义办理了银行卡。乙将银行卡号提供给用人单位后，请甲保管银行卡。数月后，甲 持该卡到银行柜台办理密码挂失，取出1 万余元现金，拒不退还。甲的行为构成下列哪一犯罪？（ ）A. 信用卡诈骗罪B. 诈骗罪C. 盗窃罪（间接正犯）D. 侵占罪正确答案】 D【答案解析】选项A错误。根据刑法第一百九十六条规定，信用卡诈骗罪的行为方式包括：（一） 使用伪造的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。本题 中，甲使用的是以本人的名义开设的信用卡，不属冒用他人信用卡，也不属以另外三种方式使用信用卡的 情况。因此，不构成信用卡诈骗罪。选项 B 错误。成立诈骗罪，要求行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，使对方产生或继续维持错 误认识，并基于该错误认识而处分了财产，从而行为人取得了财物、被害人遭受财产损失。本题中，是乙 主动将信用卡交给甲保管的，对于乙来讲，甲不存在欺诈。另外，该信用卡是以甲的名义开设的，银行柜 台向甲交付钱款的行为完全符合相关业务规则，也不存在受骗的因素。因此，甲不构成诈骗罪。选项 C 错误。窃取，是指行为人违反被害人的意志，通过平和方式将他人占有的财物转移为自己或 第三者（包括单位）占有。本题中，该银行卡一直由甲保管，并未侵害乙的占有，不构成盗窃罪。选项 D 正确。刑法第二百七十条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大， 拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以 下有期徒刑，并处罚金。本题中，乙将信用卡交给甲保管后，信用卡以及信用卡中的财产都在甲的保管之 下，甲将信用卡中的钱财据为己有，完全符合侵占罪的构成要件。因此，甲的行为构成侵占罪。19. 乙购物后，将购物小票随手扔在超市门口。甲捡到小票，立即拦住乙说： 你怎么把我购买的东 西拿走？乙莫名其妙，甲便向乙出示小票，两人发生争执。适逢交警丙路过，乙请丙判断是非，丙让乙将 商品还给甲，有口难辩的乙只好照办。关于本案的分析（不考虑数额），下列哪一选项是错误的？（ ）A. 如认为交警丙没有处分权限，则甲的行为不成立诈骗罪B. 如认为盗窃必须表现为秘密窃取，则甲的行为不成立盗窃罪C. 如认为抢夺必须表现为乘人不备公然夺取，则甲的行为不成立抢夺罪D. 甲虽未实施恐吓行为，但如乙心生恐惧而交出商品的，甲的行为构成敲诈勒索罪【正确答案】 D【答案解析】选项A说法正确。本题中，陷入认识错误并据此处分财产的并非被害人乙，而是第三 人交警丙。也就是说财产处分人与被害人不是同一人，该情形被称为三角诈骗。本题中，甲通过欺骗交警 丙取得乙的财产，如果认为交警丙对乙的财产有处分权，那么甲成立三角诈骗，构成诈骗罪；反之，如果 认为交警丙对乙的财产没有处分权，那么甲就不成立三角诈骗，不构成诈骗罪。选项B说法正确。秘密窃取，即以被害人不明知的情况下平和地侵夺被害人的财产权，在本案中， 被害人乙明知自己的财产权受到侵害，甲并非以秘密窃取的方式夺取财产，因此不构成盗窃罪。选项 C 说法正确。抢夺罪，是指以非法占有为目的，乘人不备，公开夺取数额较大的公私财物的行 为。本题中，甲的行为明显不是乘人不备，公开夺取，因此不构成抢夺罪。选项 D 说法错误。敲诈勒索的行为结构为：行为人对他人实行威胁，造成对方产生恐惧心理，并基 于此恐惧心理处分财产，使行为人或者第三人取得财产，被