抵押权物上请求权之研究-民法物权修正草案评释摘要 抵押权为物权之一种，自具有物权共通效力之物上请求权，是抵押物受到物质上之毁损、灭失或有此等情 形之虞时，除系正当用益所生者外，乃抵押权之侵害，抵押权人应有抵押权妨害除去或预防 请求权，以为保护，此为日本通说及实务一向所持之见解。惟第三人无权占有抵押物，致抵 押物价值减低时，是否为抵押权之妨害，抵押权人能否行使抵押权妨害除去请求权以排除之， 基于抵押权系非占有担保物权之特质，学说及实务则有争议。然日本最近实务上认为：抵押 物在拍卖执行程序中，因第三人不法占有抵押不动产，有害拍卖程序之进行，而有抵押物拍 卖价格较诸适正价格低落之虞等情形，造成抵押物交换价值之实现受到妨害，抵押权人优先 清偿权之行使遭遇困难之状态时，该第三人之不法占有抵押物即可认系抵押权之妨害，抵押 权人可对之行使抵押权妨害除去请求权。此际，抵押权人因对抵押人有抵押物价值维持请求 权，为保全此项请求权，抵押权人并得代位行使抵押人对该第三人之所有权物上请求权，请 求将抵押物交付其管理占有。而在我国，实务上不仅否认抵押权具有物上请求权，且于地上 权经依民法第八六六条但书规定除去后，亦不认抵押人对被除去权利之人有所有物返还请求 权，故抵押人即无请求权可供抵押权人代位行使。此项见解与日本上述见解相较，以及民法 物权编修正草案第七六七条第二项增订其它物权可准用所有权之物上请求权规定之后，我国 实务之见解，似有调整之必要。又所有人物上请求权于抵押权有准用之余地时，基于抵押权 为非占有担保物权之特质，抵押权亦仅有抵押权妨害除去请求权及抵押权妨害预防请求权， 至抵押权人对于无权占有抵押物之第三人，能否请求将抵押物交其占有或交回原处，则为抵 押权人得行使抵押权妨害除去请求权时，请求除去妨害之方法。 关键词 抵押权、 所有权物上请求权、抵押权物上请求权、抵押权妨害除去请求权、抵押权妨害预防请求权、 抵押物价值维持请求权、代位权、无权占有、抵押权之保全、点交、非占有担保物权 一、 序言 物权人于其物或权利受侵害或有受侵害之虞时，得请求回复物权圆满状态或防止侵 害之权利，谓之物上请求权（物的请求权、对物诉权、物上诉权。）我国学者及日本通说均认 为物权有此共同效力，盖物权乃对物直接支配之权利，于此直接支配之关系受到侵害或有受 到侵害之可能时，物权内容将无法完全实现，是法律在禁止自力救济之原则下，自应赋予物 权人排除外来侵害或其它干涉之权利，以确保物权之圆满状态，准此而言，物上请求权亦可 谓系物权之妨害排除效力。虽民法仅于第七六七条、第八五八条就所有人及地役权人之物上 请求权定有明文，然解释上应认其它物权人亦有此项请求权方属的论。惟实务上认为物上请 求权除法律另有规定外，以所有人或占有人始得行使之（七六七、九六二）。地上权人既无准 用第七百六十七条规定之明文，则其行使物上请求权，自以地上权人已为土地之占有人为前 提（五二台上九 0 四），可见就所有人及地役权人以外之物权人系采否定之见解。!-empirenews.page- 民法物权编修正草案已于第七六七条第二项增订：前项规定， 于所有权以外之物权，准用之。另删除第八五八条之个别准用规定。物权人有物上请求权， 而物权有排除妨害之共同效力，将因此项增订而臻于明确，上述学说与实务上之争议亦将因 此而归于平息。惟民法第七六七条第一项系就对物为完全支配之所有权所设之物上请求权规 定，其它物权系就标的物为一面之支配，是此项定限物权所享有之物上请求权，与所有人者 自有不同，而仅能准用所有权物上请求权之规定。按所有权物上请求权计有所有物返还请求 权、所有权妨害除去请求权及所有权妨害预防请求权三种，定限物权如以占有标的物为内容 者，其准用所有权物上请求权之规定，亦得享有上述三种物上请求权较无问题。若定限物权 非以占有标的物为内容者，例如抵押权，究应如何准用第七六七条第一项之规定即颇有探讨 之余地。 二、抵押权系非占有担保物权 抵押权系抵押权人就债务人或第三人不移转 占有而供债权担保之不动产，就其卖得之价金优先受清偿之权（民八六0 及其修正草案参考）。 可知抵押权系不移转标的物之占有，为非占有担保物权。据此而言，至少有下列意义：（一） 抵押权人不占有抵押物，亦即抵押物于设定抵押权后仍系由抵押人占有。从而，抵押人对抵 押物依旧保有用益价值，而有使用、收益权，就抵押物依通常用法所为之使用、收益，抵押 人均有权为之，非抵押权人所得干涉。此项用益权直至抵押物扣押时始受影响（民八六三、 八六四）。（二）抵押权系以优先清偿效力之担保作用为其中心而构成之。于担保债权不受清 偿时，抵押权人得实行抵押权，依换价程序处分抵押物，就其卖得之价金优先清偿所担保之 债权（民八七三、八七八、八七四），故抵押权人所直接支配者乃抵押物之交换价值。抵押权 由于具有此两种作为其物权内容之重要意义，使得抵押物之用益价值及交换价值能充分利用， 抵押权于近代担保制度中终因而居于王座地位。 三、抵押权之保护 妨害而受损害时， 得依侵权行为规定请求损害赔偿，其二则为依民法第八七一条、第八七二条规定，请求为抵 押权之保全。惟依侵权行为规定请求损害赔偿时，不仅需具备行为人以有故意或过失等主观 要件，且抵押权须已受有损害始足当之。而所谓抵押权之损害通常是指抵押物之价值因侵权 行为而减少，其剩余价值已不足清偿担保债权而言。此与请求抵押权之保全时，仅须抵押物 之价值已有减少或减少之可能者即为以足，以及抵押权受侵害而有物上请求权者，其侵害有 无之认定，与抵押权之保全者同（详后述），均属异趣。是侵权行为规定对抵押权之保护，似 非十分周延。此部分所涉及问题，因非本文所拟探讨范围，容另行说明（注一。） 关于抵 押权之保全，民法赋于抵押权人抵押物价值减少之防止权及抵押物价值减少之回复原状或增 担保请求权。前者即为民法第八七一条所定，抵押人之行为足使抵押物之价值减少者，抵押 权人得请求停止其行为，如有急迫情事，抵押权人得自为必要之保全处分。后者则为民法第 八七二条所定，抵押物价值减少时，抵押权人得请求抵押人回复抵押物之原状，或提出与减 少价额相当之担保（I）。抵押物之价值，因非可归责于抵押人之事由致减少者，抵押权人仅 于抵押人得受损害赔偿之限度内，请求提出担保（II）。抵押权人对于抵押人既有此项请求权（注二），相对的，抵押人遂负有抵押物价值维持之义务。盖抵押权为非占有担保物权，抵押 人就抵押物之使用、收益权虽不因抵押权之设定而剥夺，然抵押权仍直接支配抵押物之交换 价值，亦即终究系以抵押物之交换价值优先清偿担保债权，是以抵押人于占有抵押物之际， 自负有维持抵押物价值之义务。易言之，抵押物之价值除系因抵押物依通常用法之使用、收 益而减少者外，抵押人应不得使抵押物之价值减低，俾免抵押权所支配之交换价值落空。准 此以观，谓抵押权人对抵押人有抵押物价值维持请求权，应不为过（注三）。又此种请求权不 仅可对设定抵押权之抵押物所有人（包括物上担保人）主张，且对抵押物之第三取得人亦得 请求。 !-empirenews.page-抵押权人之上述抵押权保全请求权，仅足作为抵押人有侵害抵押权时，抵押权之一项保护手段。如有第三人侵害抵押权时，第三人因非该保全请求 权之相对人，故此项请求权即不足以济事。若以侵权行为规定求其救济，仍有其局限性，已 如上述。是以抵押权人藉由民法修正草案第七六七条第二项，其它物权人得准用第一项所有 权物上请求权之规定，使得抵押权人因此亦享有物上请求权，适可补上述请求权及侵权行为 损害赔偿请求权不足之缺陷，且与抵押权系直接支配抵押物交换价值之价值支配权，于其交 换价值之直接支配性受到妨害时，应有物上请求权排除妨害，以回复其支配之圆满状态之物 权共通效力相符。 四、最高法院八十七年度台上字第一八九五号民事判决之见解 本 判决系最高法院就抵押权人可否代位抵押人行使所有权妨害除去请求权及地上权经依民法第 八六六条规定除去后，该原地上权人仍占有抵押土地时，抵押权人可否依侵权行为规定，对 其请求回复原状，以排除其无权占有，表示明确之见解，涉及抵押权之上述本质，以及抵押 权与用益物权间利害调整之重要问题，极具重要性，因此有详加介绍之必要。 本件判决 之事实概要及抵押权人主张之请求权为：诉外人甲于民国八三年十二月间将其所有之某处土 地设定抵押权于上诉人乙。甲于八十四年一月间将该处土地分割部分出售后，所余零点一二 四九公顷土地（下称：子地），于同年三月间移转登记于诉外人丙，嗣丙于同年五月间再将子 地分割成十七笔土地，并提供于被上诉人丁建设公司设定地上权，丁继在该土地上建筑房屋 十六栋，完成后将部分房屋出售于其余被上诉人戊等五人。乙其后依民法第八七三条规定实行抵押权，声请拍卖抵押物，而上开地上权业经执行法院依民法第八六六条规定裁定除去， 乙主张伊自得请求涂销地上权设定登记。又上开土地设定抵押权时，其上并无任何负担，兹 经提供于丁设定地上权并营造建筑物，致土地价值显然降低，则抵押物所有人丙即负有回复 原状义务。且上开地上权既经法院除去，其地上权登记即系对所有权之侵害，被上诉人占有 上述土地，自亦丧失正当权原，乙乃本于代位抵押物所有人，所有权排除妨害及无权占有之 规定，亦得请求涂销该地上权登记，并请求拆屋还地。又上开地上权及被上诉人对土地之占 有，显然侵害其抵押权，依侵权行为规定，乙亦得为回复原状之请求。故乙请求丁涂销地上 权登记，并命被上诉人等各将所有房屋拆除，并返还土地于丙之判决。本件判决驳回抵押权 人乙之请求，其理由如下： （一）关于请求涂销地上权登记部分 按不动产所有人设 定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权或其它权利。但抵押权不因此而受影响。民法第 八六六条定有明文。又不动产所有人设定抵押权后，所设定之地上权于抵押权有影响者，对 抵押权不生效力，在抵押权人声请拍卖抵押物后，发生无人应买或出价不足清偿抵押债权时， 亦可除去该项权利而为拍卖（司法院释字第三0 四号解释理由参照）。惟因抵押权为不占有供 担保不动产之拍卖受偿权，抵押权之设定既无碍于抵押人之用益权，亦无碍于其处分权，仅 抵押权不因此而受影响，此观民法第八六0 条、第八六六条至第八六八条规定甚明。执行法 院依上开规定固得除去该地上权，以无地上权状态拍卖抵押物。但此仅系拍卖执行程序中， 决定拍卖之条件而已。倘执行程序因执行债权人撤回执行之声请而终结者，则该拍卖之条件 自亦失其存在。质言之，即于此情形下经裁定除去之地上权将因之恢复，若抵押权人重新声 请拍卖抵押物，该地上权如影响于抵押权者，尚须另行声请法院除去，或由法院依职权除去。 抵押权人撤回执行后，更无从本于执行法院除去地上权之处分，主张该地上权不存在，而请 求涂销地上权。盖抵押权人撤回执行后，如债务人清偿抵押债务，则对抵押权人之权益无损， 均无强令地上权消灭之必要。是以，于抵押物拍定前，地上权尚未消灭，于拍定后，始应由 执行法院依职权通知地政事务所予以涂销。且如经除去地上权拍定，因拍卖价格已确定，此 后无论涂销与否，仅对抵押物拍定人或承受人之权益有关，对抵押权人之权益亦已无影响， 抵押权人已无涂销地上权之实益。关于司法院字第一四四六号解释意旨，所谓地上权对抵 押权人不生效力，系执行法院自可依法径予执行，又司法院释字第一一九号解释，亦仅 执行法院得除去该设定之权利负担，重行估价拍卖而已。至于民法第八百六十七条及八百六 十八条所定其抵押权不因此而受影响，系指抵押权人仍得追及抵押之不动产，行使抵押权 以拍卖受偿（最高法院十八年抗字第六号判例参照），非为抵押权人得径行其诉请求涂销地上 权 。!-empirenews.page-（ 二 ） 关 于代位行使抵押人之所有权之物上请求权，请求涂销地上权登记部分 按被上诉人丁占用上 开土地建造房屋，系本于所有人丙同意占有并为其设定地上权，非无权占有。依民法第八百 六十六条规定，执行法院虽得除去该地上权，以无地上权状态拍卖抵押物。惟此仅系拍卖执 行程序中，决定拍