广东省广州市中级人民法院刑事判决书(2008)穗中法刑二重字第2号公诉机关广东省广州市人民检察院。被告人许霆，男，1983 年2 月7 日出生，汉族，出生地山西省襄汾县，文化程度高中，住山西省临汾 市尧都区郭家庄社区向阳路西4 巷3 号。因涉嫌犯盗窃罪于2007年5月 22日被羁押，同年6 月5 日被刑 事拘留，同年7 月 11日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。辩护人杨振平、吴义春，广东经纶律师事务所律师。广东省广州市人民检察院以穗检公二诉2007176 号起诉书指控被告人许霆犯盗窃罪，于 2007 年 10 月 15 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于 2007 年 11 月 20 日作出 (2007) 穗中法刑二初字第196号刑事判决，被告人许霆提出上诉。广东省高级人民法院于2008年1月9日作出(2008) 粤高法刑一终字第5 号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。 广州市人民检察院指派检察员谭海霞、代理检察员王烨出庭支持公诉，被告人许霆及其辩护人杨振平、吴 义春到庭参加诉讼。现已审理终结。广东省广州市人民检察院指控：2006年 4月21 日，被告人许霆伙同郭安山(另案处理)窜至广州市天河 区黄埔大道西平云路的广州市商业银行 ATM 提款机，利用银行系统升级出错之机，多次从该提款机取款。 至 4 月 22 日许霆共提取现金人民币 175000 元。之后，携款潜逃。该院当庭宣读、出示了受害单位的报案 陈述，证人黄某某、卢某、赵某某等人的证言，公安机关出具的抓获经过，受害单位提供的银行帐户开户 资料、交易记录、流水清单、监控录像光碟，郭安山和许霆的供述等证据，据此认为被告人许霆以非法占 有为目的，盗窃金融机构，数额特别巨大，其行为已触犯 中华人民共和国刑法第二百六十四条第(一)项 之规定，构成盗窃罪，提请本院依法判处。被告人许霆在本次庭审中对公诉机关指控的事实无异议，但辩解:一、其发现自动柜员机出现异常后， 为了保护银行财产而把款项全部取出，准备交给单位领导。二、自动柜员机出现故障，银行也有责任。辩护人提出的辩护意见是:一、本案事实不清，证据不足。现由如下:1、被告人许霆只记得其银行卡内 有 170 多元，具体数额记不清楚，证实其帐户余额为176.97 元的证据只有银行出具的帐户流水清单，无其 他证据印证。2、帐户流水清单记录的时间、次序有误。3、银行的自动柜员机为何出现错误、出现何种错 误不明确。因此，本案无法得出许霆帐户口只有 176.97 元及其每取款 1000 元帐户仅扣 1 元的必然结论。 二、被告人许霆的行为不构成犯罪，重审应当作出无罪判决。现由如下；1、许霆以实名工资卡到有监控的 自动柜员机取款，既没有篡改密码，也没有破坏机器功能，其行为对银行而言是公开而非秘密。许霆取款 是经柜员机同意后支付的，其行为是正当、合法和被授权的交易行为。因此，许霆的行为不符合盗窃罪的 客观方面特征，不构成盗窃罪。2、许霆通过柜员机正常操作取款，在物理空间和虚拟空间上都没有进入金 融机构内部，因此，许霆的行为不可能属于盗窃金融构。3、许霆的占有故意是在自动柜员机错误程序的引 诱下产生，有偶然性；自动柜员机出现异常的概率极低，因而许霆的行为是不可复制、不可模仿的；本案 受害单位的损失已得到赔偿，许霆的行为社会危害性显著轻微；现有刑法未对本案这种新形式下出现的行 为作出明确的规定，法无明文规定不为罪，应对其作出无罪判决。4、许霆的行为是民法上的不当得利，因 该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决。经审理查明:2006年 4月21 日晚21 时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163 号的广州 市商业银行自动柜员机（ATM）取款，同行的郭安山（已判刑）在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额 为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1000元的 指令，柜员机随即出钞1000 元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170 余元，意识到银行自动柜员机出现 异常，能够超出帐余额取款且不能如实扣帐。许霆于是在 21时57 分至22时19 分、 23 时13 分至19分、 次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174000元。 许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19000元。同月24日下午，许霆 携款逃匿。广州市商业银行发现被告人许霆帐交易异常后，经多方联系许霆及其亲属，要求退还款项未果，于 2006 年4 月30 日向公安机关报案。公安机关立案后，将许霆列为犯罪嫌疑人上网追逃。 2007 年5月 22日，许 霆在陕西省宝鸡市被抓获归案。案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行 损失，但同时要求不追究许霆的刑事责任。许霆至今未退还赃款。另查明， 2006年4月21日17时许，运营商广州某公司对涉案的自动柜员机进行系统升级。 4月22日、 23日是双休日。 4月24日（星期一）上午，广州市商业银行对全行离行式自动柜机进行例行检查时，发现该 机出现异常，即通知运营商一起到现场开机查验。经核查，发现该自动柜员机在系统升级后出现异常， 1000 元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易报文向银行 主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人帐实际扣款1元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实:1、广州市商业银行出具的报案陈述，证实:2006 年4月 24日（星期一）上午，广州市商业银行恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行电脑监控时，发现安装在黄埔大道西平云路163号 的离行式自动柜员机在4月21日晚出现取款交易异常，经通知运营商一并到现场开机清点查验和查看监控 录像，发现自动柜员机短款196004元。经查看日志，发现该自动柜员机在1000元以下（不含1000元）取款 交易正常，但对超过1000元的取款交易，自动柜员机则按1元的金额形成交易报文向银行主机报送，造成 上述情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对该机进行系统升级后出现异常。经核查，发现4月 21日21时56分至4月22日12时34分，有人持卡号为6224673131003233003和6224673131008621707 的广州市商业银行借记卡以及卡号为9559982409453469513的农业银行卡，连续恶意操作，取款186次， 共涉及多占金额 193806 元，其中卡号为 6224673131003233003 的银行卡户名为许霆。另有卡号为 6224673131003532503 和9559980081451094718的两名客户取款2笔，涉及多占金额2198元。该行监察保 卫部接报后，即根本开户资料查找许霆，找到其工作单位，该单位保安部负责人反映许霆已于4月24 日下 午突然请假回山西老家，拨其手机无人接听，随取联系许霆的求职担保人要求协助通知许霆退款，亦未果， 因而报案。2、广州市公安局经济犯罪侦查支队出具的接受刑事案件登记表、广州市公安局天河分局冼村派出所出 具的接受刑事案件登记表、立案决定书及侦办广州市商业银行柜员机内现金被盗窃案件情况说明，证实:广 州市商业银行于2006年4月30日向广州市公安局经济犯罪侦查支队报案，同年5月26日此案转由广州市 公安局天河区分局办理，该局于同月30 日立案后，于次月19日对犯罪嫌疑人许霆办理上网追逃。同年11 月12 日，该局侦查员到山西临汾市找到许霆的父亲许某某，许某某称许霆未回家，只与家中通过一次电话， 但未说自己在哪里，该局侦查员向许某某说明了许霆盗取银行柜员机内款项的情况，并让其劝许霆早日投 案并退还款项，其当时提出能否在退还款项后不再追究许霆的法律责任，侦查员说明帮助退清赃款及投案 自首后可以减轻处罚，但拒绝其提出的退款后不再抓捕、不追究法律责任的要求。许霆被抓获后，许霆的 父亲曾致电该局侦查员表示愿意帮许霆退款，但要求公安机关不追究许霆的法律责任，释放许霆，侦查员 拒绝了许霆父亲的要求。许霆被带回广州市后，许霆的母亲也曾联系侦查员表示愿意为许霆退赃，但几天 后又称许霆的行为不是盗窃，拒绝退还赃款。此后许霆的亲属未再联系为许霆退还赃款之事。3、西安铁路公安处宝鸡车站公安派出所出具的抓获经过、广州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓 获情况说明，证实:被告人许霆于 2007 年 5 月 22 日在陕西省宝鸡市火车站进站时被公安人员抓获，后被广 州市公安局天河区分局带回审查。4、证人黄某某（广州市商业银行监察保卫部副经理）的证言，证实:2006 年4月 24日，广州市商业银行 恒福支行ATM管理中心在对全行离行式自动柜员机交易情况进行例行检查时，发现安装在平云路163号的 自动柜员机在4月21日晚上的取款交易出现帐户扣帐为1元的情况。因为该行自动柜员机取款金额为100 元或者100元的整数倍，不可能出现100元以下的数额，所以恒福支行马上将情况通报了自动柜员机的运 营商。随后运营商与商业银行个人银行部一起派人到平云路 163 号的自动柜员机现场开机查验，发现柜员 机的现金已经全部被取光。随即查看自动柜员机流水日志，发现自动柜员机在不超过 1000 元的取款交易时 正常（不含1000元），而1000元以上的取款交易则出现异常，对1000元以上的取款交易，自动柜员机按1 元的金额形成交易报文向银行主机报送，即持卡人指令取款1000元，自动柜员机亦出钞1000元，但持卡 片人实际扣帐为1元。造成这种情况的原因是运营商于2006年4月21日17时对平云路163号的自动柜员 机系统升级后出现异常。4月21时17时许，该行放入该自动柜员机20万元人民币，在案发前几个客户取 款属于正常取款。经查帐，自动柜员机总共短款达196004元。经核查，发现4月21日21时56分至4月 22日12时34分，有客户拿着卡号为622467313100323303和6224673131008621707的商业银行借记卡、 卡号为9559982409453469513的农行卡在该柜员机恶意取款。经查询开户资料，卡号为622467313100323303 的银行卡户名是许霆，开户日期是 2006 年 2 月 6 日。根据许霆的开户资料，其和时任个人银行部经理的卢 某找到许霆的工作单位，该单位的赵部长反映许霆在2006年4月23日晚曾跟他说过要回家考公务员，并 收拾衣服之类的东西走了，连手续都没办。于是他们请求赵部长联系许霆，但赵部长打了电话之后说许霆 已关机，并说之前曾和许霆有短信联系，大概内容是赵部长让许霆回来把手续办了，另外还有一些钱要结 算给他，但许霆说不要了，他们就请求赵部长联系到许霆的入职担任人刘先生，对方在电话里答应见面谈， 但后来拒绝见面，并说不想插手此事。他们联系许霆的担任人时已告知许霆恶意提款的事。其从未接到过 许霆本人或其家属表示退赃的电话，也没有人和其联系过此事。4月 30日，其代表银行向广州市公安经济 侦查支队报案。5、证人卢某（广州市商业银行营业管理部副总经理）的证言，证实:2006年4月24日上午，广州市商业 银行发现有人在2006年4月21日晚利用该行位于平云路163号的离行式柜员机的故障，进行多次恶意提 款，通过核查该机流水帐的持卡人资料，发现其中一名持卡人为许霆。柜员机出现的异常情况是超过1000 元的取款交易，柜员机只按 1 元的金额形成交易报文向其主机报送。即持卡人输入取款 1000 元，柜员机也 出钞1000元，但是持卡人帐户实际扣帐1元。出现上述异常是运营商于2006年4月21日17时许对该柜 员机系统进行升级造成。2006 年 4 月 24