张明楷刑法观点60条张明楷刑法观点60条1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考虑的因素。此外，当存在有助于行为人的习惯法，行为人以习惯法为根据实行行为时，也许以行为人缺少违法性结识的也许性为由，排除犯罪的成立。2、向公司、公司或者其她单位的工作人员（非国家工作人员）简介贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，因此，对这种行为只能以无罪论处。3、尚有某些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第140条的生产者、销售者、第159条的公司发起人、股东等。由于，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第140条的生产者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其她特殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，由于妇女也可以成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯）4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接负责人员实行的。因此，单位内部成员未经单位决策机构批准、批准或者承认而实行犯罪的，或者单位内部成员实行与其职务活动无关的犯罪行为的，都不属于单位犯罪。5、过错犯罪应当与过错违法行为同样，成为作为义务的根据。既然刑法理论肯定过错违法行为可以成为作为义务的根据，那么，就没有理由否认过错犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过错行为导致了乙轻伤，同步产生了生命危险时，甲故意不救济因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过错行为导致乙重伤，同步产生了生命危险，甲故意不救济因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在急切危险的场合，也有合法防卫的余地。例如，对于已经安顿了定期炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。7、刑法第20条第3款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。8、同一被害对象才有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀砍乙，此时正好仇人丙出目前现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人二罪。甲为了抢劫一般财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物尚有qz，就使用暴力仅夺取了qz。甲的行为成立抢劫罪中断和抢劫qz罪既遂（并罚）。9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说：“能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，成果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。在对成果的态度上，直接故意投了赞成票，过错投了反对票，而间接故意投了弃权票。在间接故意的场合，行为人或者对成果的发生与否漠不关怀，或者内心决定成果发生与否由决意实行的客观行为任意拟定。10、甲在外地打工期间，于黑夜里实行抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。甲的行为属于犯罪中断。甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下qz，甲的行为成立犯罪未遂。甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实行奸淫行为。甲在结识到客观上可以实行奸淫行为的状况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中断犯。甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏倒，甲误觉得乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院急救。甲的行为成立犯罪中断11、甲、乙为走私，共同出资向丙雇了一条船。甲走私的是*品，乙走私的是淫秽物品。甲乙二人成立走私*品罪和走私淫秽物品罪的共同犯罪。甲以强奸的故意，乙以抢劫的故意共同对丙实行暴力，由甲的行为导致丙死亡。根据部分犯罪共同说，由于甲、乙在故意伤害的范畴内成立共同正犯，甲、乙都对丙的死亡承当刑事责任。甲承当强奸致死的责任，乙承当抢劫致死的责任。12、在数人共同实行犯罪的场合，不规定数人之间直接形成共同实行的意思，通过某个行为人分别向其她行为人联系，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思。13、甲准备好*药后放在自己的书架上，打算在乙到访时给乙喝，但在乙到访前，甲的女儿丙误当饮料喝了毒药。甲的行为成立故意杀人预备与过错致人死亡罪的想象竞合犯。14、甲盗窃了某文物的仿真品（价值3000元），后甲将该仿真品冒充真品以30000元的价格出卖给乙。对此，甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪。由于甲的后一行为又侵犯了新的法益。15、保险诈骗行为都运用了保险合同，因此，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪。保险诈骗罪的最高刑是，合同诈骗罪的最高刑是无期徒刑。对此，应合用重法优于轻法的原则。合用重法优于轻法的原则必须符合如下三个条件：一是行为触犯的是同一法律的一般条款和特别条款；二是同一法律的特别条款规定法定刑明显低于一般条款规定的法定刑，并且，根据案件状况，合用特别条款明显不符合罪刑相适应原则；三是刑法没有严禁合用一般条款，或者说没有指明必须合用特别条款。如果刑法条文规定了“本法另有规定的，根据规定”时，严禁合用一般条款。16、在一次走私活动中，同步走私*/品与武器的，应认定为数罪，而不是想象竞合犯。17、甲以抢劫的故意对乙使用暴力，由于乙竭力对抗，甲感到胆怯，为了逃走，甲继续使用暴力将乙打成重伤后逃离现场。甲的行为构成抢劫罪未遂和故意伤害罪。甲在着手实行抢劫罪后，另起犯意实行另一犯罪行为，构成数罪。18、对属于自首或者坦白范畴内的行为，不能认定为立功。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，积极投案，向司法机关交代了自己向乙行贿和乙接受甲提供的贿赂的事实，不能认定为甲检举、揭发了乙的犯罪行为。由于行贿人只有交代了自己向谁行贿的事实，才干认定为如实供述了自己的罪行。因此，甲的行为没有超过自首的范畴，不能认定为立功。19、甲持有数量较大的*品，但没有证据证明甲具有走私、贩卖、运送、制造*品的故意与行为，甲投案后如实供述了自己持有*品的时间、数量、品种等事实，并向司法机关阐明自己所持*品从乙处购买，因而揭发了乙贩卖*品的事实，超过了“如实供述自己的罪行”（非法持有*品）的范畴，应认定为立功。20、检举、揭发她人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实行了犯罪行为的犯罪嫌疑人的，构成立功。如，甲因涉嫌盗窃被逮捕，在羁押期间，如实交代了自己的盗窃犯罪事实。并揭发了乙曾对自己强奸的犯罪事实，宋某应认定为立功。立功行为虽然是针对犯罪行为，但不规定立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的犯罪行为。（1）揭发了她人的“犯罪行为”，事后查明她人在实行客观危害行为时不具有责任能力的，属于立功；（2）揭发了她人的“犯罪行为”，但她人在行为时并没有故意与过错，而是意外事件导致的，也应认定为立功；（3）揭发了她人的犯罪行为，事后查明她人已经死亡的，构成立功；（4）揭发了她人的犯罪行为，但是该犯罪行为已超过规定期效的，不影响立功的成立。下列几种情形，不能认定为立功：（1）揭发她人合法防卫、紧急避险等排除犯罪的行为的，不构成立功；（2）揭发她人实行的告诉才解决的犯罪的，不能认定为立功；（3）揭发的她人犯罪行为，不能合用中国刑法的，不能认定为立功。犯罪人实行了甲、乙二罪，并就乙罪成立自首，到案后又有重大立功，对甲罪可以减轻或者免除惩罚；对乙罪应当减轻或者免除惩罚。21：只要出于非法占有目的而实行杀人行为，且其后获得财物与杀人之间具意思关联，即可认定为抢劫罪。例如，甲按照筹划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪。上述意思关联还涉及杀人时获得财物的意思的持续性。例如，A为了获得B的戒指而杀害B，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的，仅成立抢一罪。一周后，为了湮灭尸体来到杀人现场，发现钱包而将包取走的，对获得钱包的行为，应另认定为侵占罪。22：行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开平常生活处所后，仍然向该被害人讹诈财物的，只能认定为抢劫罪。23：在绑架过程中，另起抢劫之意，使用暴力手段强取被绑架人随身携带的财物的，应以绑架罪实行并罚。24：在被害人失去知觉或者没有发现的情形下，以及实行故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走她人财物的，应以此前所实行的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。25：在公共交通工具上盗窃，下车后转化为事后抢劫的，不属于在公共交能工具上抢劫。26：抢劫后的逃离行为致人死亡的，在逃走的过程中偶尔碰见此前的仇人而将其杀害的，抢劫同伙在抢劫过程中由于意见分歧而互相杀伤的，都不成抢劫致人死亡，而应数罪并罚。27：虽然夺取财物的行为，使被害人跌倒摔伤或者死亡，也不成立抢动劫罪。28：为了盗窃财物而携带的用于划破她人衣服口袋、手提包的微型刀片，不是凶器。使随从者实行这些行为的，也属于携带凶器。29：行为人携带管制刀具尾随她人，乘她人不注意时，使用制刀具将她人背着的背包划断，获得她人背包及其中财物的，应合用刑法第267条第2款，而不能直接合用型法第263条的规定。30：行为人懂得对方的犯罪事实，以向司法机关告进行胁迫讹诈财物。尽管向司法机关告发是合法的，但仍然成立敲诈讹诈罪。31：胁迫行为使对方产生恐惊心理后，对方告知警察，警察为了逮捕行为人百让对方前去商定地点交付财物的，也应认定为敲诈讹诈未遂。32：当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益，或者债权的内容未拟定，债务人在民事诉讼中存在祈求的合法利益，对方使用胁迫手段获得财物的，具有成立敲诈讹诈罪的也许性。33：胁迫被害人当场交付财物，否则后来将杀害被害人，或者行为人对被害人实行了没有达到抢劫限度的暴力，胁迫被害人交付财物的，宜认定为敲诈讹诈罪。行为人对被害人实行了足以克制其对抗的暴力后，迫使其后来交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。34：甲、乙合谋后，由与丙相识的甲将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借以规定“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈讹诈罪。35：明显属于她人支配、管理的财物，虽然她人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处在她人支配力所能波及的范畴，也应认定为她人占有。36：乙到甲家办事，虽然乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家、乙放置在甲家的包也由乙占有。37：旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。再如，甲遗忘在乙家的财物，由乙占有。38：处在不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离她人占有的财物；但如果A不慎从阳台上将钱包掉在该道路上后，始终在阳台上看守着该钱包时，该钱包仍然由A占有。39：行为人将她人从室内骗至室外，然后进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。40：忽然使用强力夺取她人手提或身背的皮包的，使用强力夺取她人佩戴的耳环、项链等首饰的，在被害人将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人忽然使用强力夺了财物的，均有也许导致伤亡，宜认定为抢夺罪。再如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的也许性，可认定为抢夺罪。41：被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，由于不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在离其身边3米多远的地上，看到这一情形的甲拾起钱后逃走，甲的行为不成立抢夺罪，.宜认定为盗窃罪。42：26岁的男青年刘某深夜偷偷进入76岁的孤寡老太太王某房中,企图窃取财物.刘某翻找财物时,声响惊醒了王某,王某不敢阴拦,只是苦苦恳求不要拿走她的财物.刘某见状对王某置之不理,继续翻找钱物,最后找浮钞票元拿走，.刘某的行为构成盗窃罪.43：行为人盗窃存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银行或者其她金融机构的职工、邮政工作人员获得财产，导致她人遭受财产损失的，成立诈骗罪；但是，运用盗