行政执法人员在行政诉讼中的角色定位作者：吕尚敏（浙江工商大学法学院）原载： 湖北社会科学 2010 年第 9 期 摘要 :我国法律并未对行政执法人员参与行政诉讼时的角色定位作出明确规定。 实践中 ,行政执法人员常常被排除在诉讼程序之外 ,有时也以诉讼代理人或证人的身份出庭。行政执法人员在诉讼程序中的角色缺位与错位既不符合法理逻辑 ,也给行政案件的事实调查和纠纷解决带来了消极影响。行政执法人员在参与行政诉讼时应被定位为被告的诉讼代表人,并应以适当的立法方式规定之。关键词:行政执法人员 ;诉讼代理人 ;证人 ;诉讼代表人 行政执法人员是指在行政行为的实施过程中代表行政主体参与对相关问题的调查、审核或作出决定的人员。广义上的行政执法人员也包括行政首长 ,但本文主要是研究非行政首长的普通行政执法人员在出庭时的角色定位问题。 实践中 ,行政执法人员的确定可以通过相关执法文书体现出来。 例如 ,行政处罚案件中的立案审批表、 询问笔录或是当场处罚决定书等 ,都有本案相关经办人员的签名记录。对于行政执法人员参与行政诉讼时的角色定位 ,我国法律并未作具体规定 ,实践中作法不一。例如 ,在有些行政案件的审理中 ,行政执法人员可能作为被告的委托代理人出庭应诉。而在另外一些案件中,执法人员 (例如警察 )可能作为证人出庭作证。而在更多的案件中,法庭上或许根本就找不到执法人员的身影。执法人员出庭制度的混乱给行政案件的事实调查与纠纷解决带来了消极影响 ,迫切需要在法理上澄清相关的理论渊源 ,并进而完善相应的制度架构。一、角色的缺位依照我国行政诉讼法的规定 ,行政诉讼的被告是行政机关或者法律、 法规授权的组织。 换言之 , 行政执法人员个人不能作为行政诉讼的被告。这一规定使得行政执法人员不可能直接以当事人的身份参与到行政诉讼中。国外一些国家的规定则与此不同。 在美国 ,当行政行为难以找到具体的行政机关作为被告时 ,实施该行政行为的政府官员个人有时也可以直接作为被告。 1976 年修改的联邦行政程序法在第 703 节做了规定 “: 在没有能够适用的特定的法定的审查程序时 ,司法审查的诉讼可以对美国、 对机关以其机关名称、或者适当的官员提起。 ”虽然法律在规定三个可选的被告时采用了“或”字 ,但这个“或”字并不意味着原告只能以其中任何一个作为被告而不能合并。在众议院委员会的记录中这样记载 :“当美国的一个机构是真正的被告时 ,原告应有选择美国、机关以其官方名称或有关的官员作为被告的自由 ,或者对他们作任何合并。 ”此外 ,在美国 ,下级官员执行上级命令时 ,原告可以直接将该下级官员单独作为被告。 这被 1947 年的一个判决确定下来。 1 在我国现行体制下 ,既然执法人员个人不能成为行政诉讼的被告 ,因而执法者就不是行政诉讼的当然的参与者。 由此产生的一个现象便是 ,代表被告出现在法庭上的人常常并不了解行政的整个过程 ,尤其是行政过程中的细节问题。而了解行政过程的执法人员却往往并不出现在法庭上。 依照我国当下行政诉讼的实践 ,代丧被告出庭应诉的通常是下列人员： 1.行政机关法制机构的工作人员。在我国 ,县级以上行政机关都设有专门的法制工作机构。它们的基本职能就是负责本机关中一切与法律直接有关的事务 , 其中就包括参与行政诉讼的应诉工作。 此外 ,县级以上政府的工作部门通常也设有类似的机构 ,尤其是行政执法权较大的政府部门 ,如公安、工商、交通、环保等机关。在此情形下 , 我国行政诉讼的应诉工作大多被移交给法制机构的工作人员,而不是由行政行为的经办人员来直接承担。 2.律师。在一些重大、复杂疑难的案件中 ,政府法制机构的工作人员常常难以独自承担案件的应诉工作。 在此情形下 ,行政机关就会聘请律师 (或是本机关的常年法律顾问 )来共同负责案件的应诉工作。此外 ,在一些尚未设置法制机构的行政机关中 ,应诉工作通常也被委托给律师来完成。 3.行政首长。近年来 ,由于行政案件的应诉工作并不令人满意 ,有些被告甚至将缺席法院审判作为一种经常性的应对策略而拒不出庭应诉。这往往导致原告的不满 ,也容易影响案件的审判质量。从某种角度看 ,这实际上也是无视司法权威的一种表现。这种情形的存在际上也损害了行政机关自身的形象。 在此情形下 ,我国许多地方均制定了一些规范性文件 ,要求行政首长对于部分行政案件必须亲自出庭应诉。 2 当然 ,行政首长亲自出庭应诉的案件在数量上并不多 ,此举更多地是一种形式性的宣示 ,试图表明行政机关对于法律、法院和司法的尊重。 4.其他人员。由于法律对受委托出庭应诉的人员并无明确的限制 ,因而被告对此享有广泛的选择权。实践中，一些行政机关或法律、法规授权的组织也可以委托其他一切不被法律所明文禁止的人员出庭应诉。常见的包括本机关中除执法人员外的其他工作人员 , 或是其他具有一定法律知识的法律工作者等。除了上述几种被告出庭应诉的情形外 ,我国行政诉讼中也经常可以看到被告席上空无一人的情景。一些行政机关基于各种原因,例如 ,自恃行政级别高于祛院而藐视法院的权威 ,或是明知本案必败无疑而拒绝出庭 ,甚至是对行政案件的处理结果持无所谓之态度。在我国行政诉讼法实施初期及此后的很长一段时间内 ,这种被告席上空无一人的现象亦并不鲜见。 上述几种情形 ,若概而言之 ,都表明了一个普遍现象的存在 :行政执法人员在行政诉讼中的缺位。 表面上来看 ,行政执法人员在行政诉讼中的缺位似乎是既合法又合“理”的。首先 ,我国法律并没有要求被告一定要派人出庭应诉 ,相反却规定了缺席审判制度,因而 ,被告缺席法院的审判是合法的。其次 ,即使被告要派员出庭应诉 ,法律也并未要求其必须指派本案的执法人员出庭。因而 ,被告委派谁来出庭应诉在本质上乃是被告行使诉讼权利的行为 ,是被告的“家务事“ ,他人无权无涉。最后 ,行政诉讼的基本目的是救济行政相对人 ,既然行政行为是以行政主体而非执法人员个人的名义作出的 ,则法院只要审查行政主体的行为并作出载判即可。 在此情形下 ,被告委派谁来出庭应诉就仅仅是一个形式问题 ,井不碍法院作出一个有效的裁判。倘若我们对上述几种理由加以细致地分析 ,我们就会发现这些理由实际上并非无可商榷。 首先 ,尽管委派诉讼代理人是被告的一项权利。 从某种意义上看 ,这实际上也构成被告的一项“自由裁量权” ,但是被告作为国家机关 ,仍应本着对案件处理结果负责的态度来审慎地行使此项权利。 其次 ,在我国当下体制下 ,行政执法人员被排除在诉讼程序之外既不利于法院查清事实 ,也不利于保护原告及第三人的权益。 行政执法人员是整个行政行为的亲历者 ,行政行为的处理结果是在行政执法人员的主导和推动下完成的。行政案件的事实调查离不开行政执法人员这个真正的“当事人”。最后 ,被告作为行政职权的拥有者 ,其行使诉讼权利的行为应当受到一定的限制 , 以免国家利益、公共利益或第三人的权益因为被告不当地行使诉讼权利而受到损害。正如行政职权不能像民事权利那样被随意的放弃或转让一样 ,在此 ,被告行使诉讼权利的行为也不能完全地等同于民事主体行使其诉讼权利的行为。由以上分析可知 ,行政执法人员在行政诉讼中的普遍缺位应当值得我们作进一步的检讨。二、角色的错位（一）作为证人的行政执法人员。最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定 (2002 年发布 )第 44 条规定 :“有下列情形之一,原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证:1.对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;2.对扣押财产的品种或者数量有异议的;3.对检验的物品取样或者保管有异议的 ;4.对行政执法人员的身份的合法性有异议的:5 需要出庭作证的其他情形。 据此 ,行政执法人员可以以证人身份参与到行政诉论的过程中。这一规定虽然为行政执法人员出庭提供了规范依据，然而行政执法人员的证人身份在法理上却有诸多值得质疑之处 ,具体表现在： 1.从形式逻辑上看 ,行政执法人员不可能既代表当事人 ,又属于证人。 行政执法人员的一切职务行为包括其出庭行为本身即代表被告 ,因而其所作陈述应属于被告自身之“自述” ,而并非证人证言 (“他述” )。证人证言的目的是为了弥补当事人在事实陈述上可能存在的偏差或误导 ,因而其应当具有身份与行动上的独立自主性。然而 ,行政执法人员的行为却明显不具有此种特狂。 在法律上 ,既不存在没有所属主体的行政执法人员。 因而 ,两者本身即是合二为一的。换言之 ,行政执法人员不可能既代表当事人 ,同时又属于证人之列。 2.从行动方式上看 ,行政执法人员的行动方式和行动策略并不符合证人的基本特征。法律对于证人的基本要求是如实作证。我国法律规定 ,凡是知道案件事实的人 ,都有作证的义务。因而 ,对案件事实负责是证人最基本的特征。但是 ,行政执法人员由于其不具有人格上的独立性和自主性,因而其必然需要根据其所在组织 (被告 )的指示来采取行动 ,这实际上同样也是他的法定义务。 在此情形下 ,执法人员的陈述就可能避重就轻。 他虽然不可以作虚假陈述 ,但是他却可以忽略一些重要的细节 ,对此视而不见 ,或是反过来将一些无关紧要的情节予以夸大。总之 ,在此情形下 ,饱必然会以被告的指示作为其行动选择的基准。这显然与证人仅对事实负责的特征相去甚远。 3.从制度层面上看,将行政执法人员的陈述视为“证人证言”是没有证据意义的。由于行政执法人员本身即代表被告 ,因而其所作的 “证人证言” 本质上乃是被告的一种“自我证明” ,它并不能补强当事人自身在事实陈述上的不足,因而是没有证据意义的。 我国证据理论通常也认为,与本案审理结果有法律上的利害关系的人不能成为证人。即使其作为证人 ,其证言的证明效力也是极为有限的。3 因而 ,将执法人员作为证人来处理的制度设计是没有法律价值的。需要说明的是 ,行政执法人员的身份在行政案件与刑事案件的审理过程中是有所不同的。在刑事案件中,执法人员（主要是警察)在身份上并不直接隶属于公诉(指控 )机关 ,他们只是基于指控犯罪这一相同的立场而采取一致的行动。因此 ,此种情形下执法人员 (警察 )以证人身份出庭作证是符合法理的。4 但在行政诉讼中 ,被告本身即是行政执法人员所直接隶属的组织,两者在行为的效果归属上是不可分离的。从以上的分析可知,将行政执法人员作为行政诉讼的证人来对待实际上是一种错位的选择。它虽然使得行政执法人员可以介入到行政诉讼的过程中 ,但却无法在法理逻辑和制度价值上获得足够的支撑。 (二 )作为诉讼代理人的行政执法人员与作为证人相比 ,将行政执法人员作为诉讼代理人可以很好地解释其与被告之间的利益一致性问题。在法理上 ,证人只是对事实负责 ,其无需也不应该追求与当事人中的任何一方保持利益上的一致。然而诉讼代理人则不同 ,他必须尽可能地维护被代理人 (被告 ) 的利益 ,这与行政执法人员本身的身份属性形成一种有效的契合