上市公司章程反收购条款及其法律规制摘要【关键词】上市公司章程反收购条款合法性原则法律规制一、 上市公司反收购概述（一） 上市公司反收购概念上市公司反收购行为不是独立存在的，是相对于收购而言的，特别是针对敌意收购。因此，我们在定义反收购的之前，必须先要明确界定收购的含义。关于收购一词的含义，参见布莱克法律词典之中的“Acquisition”，其主要是指收购一方通过某种方式取得被收购者的所有权，以此来实现对收购者的实际控制。就目前而言，学术界对收购的内涵界定存在争议，始终没有形成较为一致的观点，我国于202X年颁行的上市公司收购管理办法之中对这一概念做了明确的规定，但之后对该管理办法的修改则删除了这一定义，换言之，我国现行有效的法律规范对收购这一概念的含义并没有明确具体的规定。通说一般依照行为目的不同，将收购分为狭义和广义两种，狭义的观点人为收购是指以获得上市公司控制权为目的取得或者增持上市公司的股份，广义的观点认为除了取得上市公司控制权之外，还包括稳固其控制权的一系列活动，即：“自然人或者法人或者其他组织，通过证券市场的股票买卖活动或者其他合法途径获得某上市公司一定比例的股份，意在获取或者巩固对该公司控制权的行为。”陈忠谦：上市公司收购，北京：法律出版社，202X年3月第1版，第8页。前者称之为收购公司，后者称之为被收购者。而根据收购是否得到上市公司管理层的合作，可以将收购分为友好收购与敌意收购，友好收购，也称为善意收购，指目标公司同意收购条件并承诺愿意提供协助，一般通过双方高层之间的对话协商，最终决定收购的具体安排，比如收购时间、收购价格、相关人事安排、资产处置。张秋生、王东:企业兼并与收购，北京：北方交通大学出版社，202X年版，第23页。所谓的敌意收购，一般是指在上市公司高层反对的情况下，或者在上市公司并不知晓的情况下进行的收购。对上市公司反收购的概念，既可以作广义的理解，也可以作狭义的理解，狭义的上市公司反收购是指在收购一方发起敌意收购以后目标公司对敌意收购采取的积极的反对行为。更广义的理解，是不仅指目标公司针对确定的或不确定的敌意收购威胁而采取的防御行为，还包括目标公司对善意收购计划的拒绝，以及目标公司在竞价是在价格各方面实行差别待遇，对公司选定的收购方实行特殊优惠从而在客观上造成对其他竞价方的不利。徐洪涛:“公司反收购法律制度研究”,中国证券监督管理委员会网站（：）（二） 上市公司反收购的特征参考上市公司章程，结合相关的反收购案例以及相关学术理论研究成果可以总结出以下上市公司反收购的特征。1. 反收购对象的明确性相比双方就收购价格、支付方式等等各个方面达成一致，最终签订协议转移目标公司的控制权的善意收购，恶意收购直接越过公司的管理层，直接对股东提出收购要约，目标公司为了避免被收购的厄运或者是提高收购价格，就会积极的采取各种各样的措施来阻止收购公司获得控制权。因此可以看出，收购一般来说主要是针对敌意收购，可以说是对敌意收购的一种强烈反抗。2. 反收购目的的明确性上市公司采取反收购行为的直接目的在于通过各种手段增加收购难度，阻碍和挫败敌意收购，维护上市公司现有的利益格局与分配方式，防止公司股份变动之后引发上市公司财产及人事关系的不稳定。3. 反收购涉及主体的复杂性纵观整个反收购过程，一是被收购公司本身，反收购行为可能导其股票价格波动，导致股东股权份额变化，最终影响上市公司以后的经营方针；二是收购方，由于其是目标公司反收购的对象，目标公司进行反收购将直接影响其收购的成败和成本；三是目标公司的股东，因为其持有的股份将被收购，为获取更多的股票利益，其必将溢价出售自己手中的股票，反收购的行为对其也必将造成影响；四是目标公司高层，收购完成之后，极大的可能必将是要重组公司高层，所以公司高层为保护自身利益，维持其对公司的经营管理权，都会积极的实施反收购措施，对反收购行为的决策起到重大作用；五是其他利益相关人，如上市公司员工，债权人，债务人等等。以上几类主体之间关系复杂多样，有的之间可以是利益共同者，有的是相互之间又是矛盾冲突的。4. 反收购措施的多样性随着中国证券市场的全面发展以及相关法律法规的逐渐完善，上市公司协议收购、要约收购等变得越来越普遍，与此相对应反收购措施也五花八门，反收购策略和技术也在不断更新，相关的法律术语，专业术语等等都被用来描述反收购行为。除此之外反收购措施既可以在收购之前，亦可以在收购之中或者之后进行，其仍然体现其多样性。5. 反收购行为的对抗性（三） 上市公司反收购产生与发展反收购是伴随着上市公司收购行为的发展而产生，其主要是针对敌意收购采取的行为。美国的六次并购浪潮推动并促进敌意收购的产生，最终产生了目标公司反收购行为。相比于美国上市公司的收购和反收购，我国的上市公司收购与反收购起步较晚，发展时间也比较短，从“大港油田收购第一单”到1993年出现的我国首例反收购事件“宝延风波”刘金萍:我国上市公司反收购法律制度研究，郑州大学，硕士学位论文，第19页第9行。，到目前为止涌现了大量的相关案例，且将来收购与反收购行为也将变得更加频繁。（四） 反收购措施的类型如上所述，反收购在西方国家的收购浪潮逐渐发展起来，其都是华尔街上具有天才商业智慧的投资银行家和律师们在实践之中总结出来的，由于其巧妙的设计，专业性强，效果良好，受到了世界各国公司广泛适用。与此同时，随着相关制度的完善和更替，反收购措施的种类也会随之更新。在各种各样的反收购措施之中，即有为抵抗敌意收购的预先设定，也有应急处理的配置；既有战术型的，也有战略型的；既有缓冲型的，也有对抗型的。根据本文的主题，按照章程之中的反收购条款和其他反收购方法对其进行分类。1. 公司章程反收购条款上市公司章反收购条款，其实质是上市公司在章程之中设定的条款，其目的是预防或者抵御敌意收购。目前，我国证券市场上常见的收购方法大部分都是借鉴国外的实践，当然也有在此基础之上，结合我国证券市场的相关特点，形成的符合我国上市公司股权结构，市场趋势，公司管控，营业管理等的具有“中国特色”的条款。根据对上海150家上市公司202X年修订的章程之中有关的反收购条款的不完整调查，章程条款主要包括累计投票条款、分期分组董事会条款、股东提案权限制条款、金色降落伞、董事资格限制条款、超级多数条款等，下面将会对具体的章程反收购条款进行浅析杨子孟：论对上市公司章程反收购条款的法律规制，中国政法大学硕士学位论文，第9页14行。1.1 累计投票制条款（CumulativeVoting）就一般情况而言，公司在选任董事和监事时，股东可以有两种投票方式：一是联选投票制，每一份有表决权的股份有和应该选出的董事和监事相同的表决权，对每一位董事和监事只有一票表决权，不得将其集中使用；二是累计投票制，每一有表决权的股份有与应选出的董事监事人数相同的表决权，且可以累计使用，可以将其支持的候选人选入董事会、监事会。累计投票制可以是少数股东一起使用其表决权将其认可的候选人选入董事会、监事会。在反收购之中就使得，及时收购一方获得了目标公司的股份，也不可能完全控制目标公司所有的董事会和监事会，但是同时，这也反面反应出一个问题，在收购者不必取得控制权的情况之下，就有可能进入目标公司的董事会或者监事会。累积投票制在我国的公司法之中也得到了体现，公司法第106条规定：“股东大会选举董事或者监事时,可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议,实行累计投票制。”除此之外，202X年1月7日中国证监会发布的上市公司治理准则(证监发202X1号)第三十一条“在董事的选举过程中,应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制度。控股股东控股比例在30%以上的上市公司,应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公司应在公司章程里规定该制度的实施细则”的规定。显现法律法规的规定其实更多的是偏向于中小股东的保护，但是最终也被适用于反收购之中，上海上市公司控股股东持股比例达到30%的公司在章程中都写入了累积投票制度;30%以下的公司为避免自找麻烦,没有发现在章程条款中写入此制度的。王鲁宁：对上市公司章程反收购条款进行法律规制，硕士论文，第四页整理。1.2 分期分组董事会条款（StaggeredBoardsElection）分期分组董事会也被称为董事会轮换制任期错开董事会制。上市公司在其章程之中规定：将董事会成员按一定的标准分组，每届董事会规定一定的任期，一般为三年，每一年股东大会只能更换其中的一组，也就是说对每一年可以更换的董事人数做出规定；继任董事就任前，所有董事在位任职，辞退董事必须具备合理原因；每一年的一组董事任期届满，只能重新选任一组新的董事，如此轮换。因此，上市公司规定这样的条款，就使得及时收购者拥有一半以上的股份，在一定的时间之内也不可能全部更换董事，不可能迅速取得目标公司的控制权。目前，美国绝大多数上市公司都有此条款的规定，以此来击退敌意收购。在调研上海上市公司的章程之中也有发现此类条款。如九百股份(600838)章程第五章董事会第一届董事的第九十六条第二款“公司每年更换的董事不得超过2人但因董事辞职而导致董事人数不足章程或法律规定的人数而须补选的情形例外”；现代制药(600420)章程第一百四十一条“除本章程有明确规定外,监事在任期以前，股东大会不得解除其职务。监事更换时,新的监事人数占监事会组成人数的1/3以下”。1.3 超级多数条款（SuperMajorityProvision）上市公司的决议事项可以分为一般决议事项和特别事项，一般而言，就特别事项要有多于半数的票才能通过。通常有关公司重大事项，如公司章程，经营方针，经营策略等都需要特殊表决通过，对于涉及公司控制权变动的交易，要求经过2/3多数甚至90%以上的多数票同意，除此之外，在部分上市公司的章程之中还规定，赋予董事会例外条款，赋予董事会最终决定超级多数条款是否能够生效和如何生效，主要目的还是避免公司的管理层在收购谈判时受到超级多数条款的限制而无法及时灵活的判断。陈焙:中国上市公司反收购法律问题研究,吉林大学法学硕士论文，第5页第6行。在我国上市公司的章程之中有发现许多类似超级多数条款的表述，如大众公用(600635)公司章程第七十五条规定:“股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会作出普通决议,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的1/2以上通过。股东大会作出特别决议,应当由出席股东大会的股东(包括股东代理人)所持表决权的2/3以上通过,并且单独持有公司20%以上股份股东的一致通过。”在本条修订之时，单独持有公司股份20%以上的股东只有一家，也就是说该条最后一款规定的“单独持有公司20%以上股份股东的一致通过”，实际上就是管理层对收购在内需要股东大会特殊决议的事项享有的一票否决的权利。1.4 股东提案权限制条款所谓的股东提案权限制，就是在公司章程之中对股东提案做出一定的限制。其大多数为时间限制条款，即规定股东只有在取得上市公司股权之后一个足够长的时间之后（可能是30天、90天、180天或者更长的时间，我国台湾地区规定了股东持股时间必须持续达到1年以上陈忠谦：上市公司收购若干法律问题，中国政法大学经济法学博士论文，第79页，202X年11月。）才能行使董事监事提案权。除此之外也有关于持股比例限制提案权的规定。在公司章程规定限制股东提案权的情况下，那么既是是收购者取得了上市公司一定比例的股份，因为可能要受到章程关于持股时间或者持股比例的限制，其并不能立即行使提案权，无法要求立即更换公司的董事会或者监事会，因此也就无法取得控制权。在对上海市上市公司的章程进行调查之中，发现在调查范围内的公司章程之中关于股东提案权限制的条款较多，很多超过公司法关于单独或者合计持有3%以上股份的股东可以在股东大会召开1