“房屋买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用”研讨会综述2004 2004年11月26日至27日，省法院民一庭在常州召开了苏南片“房屋买卖合同纠纷案件疑难问题”研讨会，并举办了第四期“民一庭法官论坛”。苏州、无锡、常州、镇江四市中院的民一庭庭长及部分审判骨干，常州少数基层法院的民一庭负责人，省法院民一庭的负责人和审判长参与了会议。会议主要围绕各地在审理房屋买卖案件中遇到的三大类问题及近二十个详细问题绽开了探讨。现将会议探讨和论坛活动状况作为最新的民事审判动态综述如下，供全省法院民一庭系统参考。 一、商品房买卖合同纠纷案件疑难问题法律适用与会代表就适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的说明（以下简称说明）过程中遇到的部分问题进行了探讨。1、关于预约不能转化为本约的责任担当预约与本约，是合同法理论对合同的一种分类。预约的效力，旨在约束当事人订立本约，即商品房买卖合同。但是因可归责于一方当事人的缘由，导致本约不能有效成立的，违约方应当向守约方担当什么样的责任？责任范围又如何？对此问题，会议代表取得了肯定的共识：第一，区分一项合同是预约还是本约，应当探求当事人的真意，方法上应当坚持合同的文义说明。除了依据说明第五条规定将预约认定为本约外，对于“名为预约实为本约”的情形应当严格驾驭。其次，假如预约中约定了定金罚则，因可归责于一方当事人的事由导致本约不能有效成立的，应当适用定金罚则；假如预约中没有约定定金罚则的，则违约方应当赔偿守约方所遭遇的实际损失。但在实际损失之外，是否应当赔偿履行本约产生的可得利益，存在观点上的分歧。一种看法认为，当事人违反预约合同导致没有订立商品房买卖合同的，只担当缔约过失责任。另一种看法认为，虽然预约的形式多样，但当事人的预期利益却不同。对于一份内容比较全面的预约合同，因为当事人（主要是买受人）对此已有很多预期的利益，因开发商的违约，致使其利益无法实现，这种状况假如仅适用定金罚则，对维护市场的诚信体制是不利的，因此还应当赔偿预期利益（可得利益），即在定金罚则或实际损失的范围之外，再参照房屋差价或违约方所获利润确定买受人的损失数额。2、关于“暂定价”纠纷的处理实务当中，双方当事人往往在预约中约定了“暂定价”，而其后在订立本约时，出卖人往往又“提高”了房屋价款，买受人因不能接受而致使商品房买卖合同（本约）不能成立，此时，能否追究出卖人的违约责任？与会代表在这个问题上的相识尚较一样，即出卖人于此情形下并不担当违约责任。大家认为，这个问题的实质在于，预约中的“暂定价”条款对双方当事人是否具有约束力。而该条款对双方当事人是否具有约束力，又涉及到对预约的性质与效力的理解与推断。预约既然是当事人约定将来订立肯定契约（本约）的契约，那么其债务的内容即是将来要订立本约，房屋的价款及房屋的交付等内容应当留作将来订立本约时予以确定，该“暂定价”条款仅是作为双方当事人在订立本约时确定价格条款的一种参照。只要“预约”还是预约，则预约中的“暂定价”条款对当事人就不应当具有约束力，就不能要求当事人即应依据该条款实际付款交房。真正对当事人具有约束力的价格条款尚须当事人的另行商定，买受人因不能接受出卖人这一关于价格内容的意思表示导致本约不能成立的，自属契约订立过程中特别正常的事情当事人虽心怀诚意主动地进行缔约活动，但并不能必定导致契约就能够有效地成立，这是交易中的常识，即便有预约的担保，也是如此。另外一种观点与之殊途同归。这种观点认为，预约中的“暂定价”是相对于本约中的核定价而言的，对于“暂定价”，双方当事人都是可以调整的，合同的履行（付款交房）最终还是按核定价来计算。因此，出卖人违反“暂定价”条款，未能按之将房屋出售于买受人，并不对买受人担当违约责任。与会代表还认为，为了规范房地产市场的交易秩序，爱护买受人的合法权益，对于符合说明第五条规定的情形，即使名为“暂定价”，也不行单方变更。此外，对于预约合同中的价格用语，尚需详细问题详细分析，不行简洁套用上述“暂定价”条款而一概而论。3、关于确定惩处性赔偿责任的因素说明第八条、第九条针对五种欺诈和违约程度突出的情形规定了惩处性赔偿责任。即除了返还已付购房款及利息，赔偿实际损失外，买受人于特定情形下可以恳求出卖人担当不超过已付购房款一倍的赔偿责任。由于房屋价值巨大，为了避开双方当事人之间的利益明显失衡，说明又将详细的惩处幅度交给处理详细案件的法官驾驭。说明确定的惩处性赔偿涉及法官自由裁量权的行使，虽然难以统一详细尺度，但可以确定一些参考的因素。与会代表认为，仅仅考量出卖人（开发商）的主观恶性程度是不够的。因为既然可以适用惩处性赔偿责任，本身即已说明白出卖人的“主观恶性”极为严峻，再分其轻重而定其责任，已没有实际意义；再者，在依法应当担当民事责任的前提下，责任人的“主观恶性”如何，一般并不影响责任的轻重程度对责任的轻重具有确定性影响的，是损害后果。因此，在确定惩处性赔偿责任时，还应当考虑以下几个因素：出卖人有无减责或者免责的事由，包括法律上的和道德上的事由；出卖人因欺诈性交易的获利状况；买受人的受损状况；双方当事人的经济状况；等等。与会代表还认为，由于惩处性赔偿责任的确定涉及法官的自由裁量权，为了维护司法权威和裁判的公信力，假如一审裁判没有重大利益失衡的，二审法院一般不宜改判。4、关于面积误差问题的法律适用依据说明第十四条规定，出卖人交付运用的房屋面积与商品房买卖合同约定面积不符时，处理原则有二：首先交由当事人意思自决，表现为“合同有约定的，依据约定处理”；其次，在当事人意思未能自决的状况下，即在“合同没有约定或者约定不明确的”的状况下，才依据说明的规定处理。实践中，当事人在合同中往往约定有“多退少补、按实结算”等类似条款，这是否属于“合同有约定的，依据约定处理”的情形？假如属于这种情形，当面积误差过大以至明显不合理时，是否仍旧简洁套用“当事人另有约定除外”的规则？江苏省城市房地产交易管理条例（以下简称条例）第十七条其次款规定：当事人双方虽在预售合同中约定以实际交付面积为准，但实际交付面积大于或者小于预售合同约定面积超过百分之三的，预购人有权退房。预购人退房的，适用前款第（一）项规定。预购人不退房的，大于或者小于部分不超过百分之三的，依据预售合同约定的价格多退少补；大于部分超过百分之三的，产权归预购人全部，并可以不支付该部分的房价款，小于部分超过百分之三的，预售人应当向预购人双倍返还该部分的房价款。 与会代表认为，第一，省人大常委会颁布的地方性法规是全省各级人民法院处理民事案件的依据。条例第十七条其次款的规定充分体现了爱护群众利益，维护市场诚信的理念，具有江苏特色；而且，该规定是对当事人履行合同行为的规制，是对当事人权利义务关系的调整，并不涉及合同本身的效力。在这一点上，条例与说明并不冲突。因此，对约定“按实结算”而引发的面积纠纷，应当适用条例的规定。其次，假如双方当事人在预售合同中明确约定了面积误差的详细比例及相应的处理方法，则应当敬重当事人的意思自治，依据合同约定进行裁判。5、关于违约金数额的调整商品房买卖合同中往往约定了违约金条款，当一方当事人违约时，守约方会以之为据追究其违约责任，而违约方一般会以 “其并没有违约、不应当担当违约责任”为由进行抗辩。当此种抗辩不能成立时，违约方又会提出其原来的抗辩中包含了“约定的违约金过高、恳求予以削减”的意思表示，而恳求人民法院予以削减（这种状况往往发生在二审中）；或者人民法院发觉约定的违约金的确过高，能否依据违约方的这种抗辩，推论其包含了“约定的违约金过高、恳求予以削减”的意思表示，从而主动地削减违约金的数额？ 与会代表大多认为，当事人的“其并没有违约、不应当担当违约责任”抗辩主见与其“约定的违约金过高、恳求予以削减”的意思表示，在性质、意义上并不相同：前者为一种抗辩，旨在推卸责任；后者实为一项诉讼恳求，旨在减轻责任。再者，二者的逻辑前提也不相同：前者以其不存在归责事由（无违约行为）为前提；后者以其承认存在归责事由（有违约行为）、因而应当担当责任为前提，只是在此前提下，恳求减轻其责任。因此，不存在前者包涵后者的可能，更不存在着后者包涵前者的可能。然而，基于诉讼经济的考虑，在当事人仅提出“其并没有违约、不应当担当违约责任”的抗辩主见时，法官应当刚好地予以询问说明。其结果有二：（1）假如法官行使了释明权，当事人又作出了“约定的违约金过高、恳求予以削减”的意思表示，则法官应当依据对事实的审查结果，以当事人是否违约为据，而确定是采信其减责的诉讼恳求还是免责的抗辩主见；假如当事人仍没有作出“约定的违约金过高、恳求予以削减”的意思表示，则应当认为当事人放弃了其违约金降低恳求权而只有免责抗辩主见，法官应当依据其是否违约的事实而确定是否接受该抗辩主见；若不接受该抗辩主见即追究其违约责任的话，则法官不得主动地降低违约金的数额。（2）假如法官没有行使释明权，当事人也没有作出“约定的违约金过高、恳求予以削减”的意思表示的，则只能认为当事人仅有“其并没有违约、不应当担当违约责任”的抗辩主见，而不能认定其中包含了“约定的违约金过高、恳求予以削减”的意思表示。与会代表还认为，虽然当事人在一审中没有提出恳求削减违约金的意思表示，但在上诉恳求和理由中提出这种意思表示的，人民法院在二审中仍旧可以作出适当调整。6、关于拖延或不能办理不动产权属证书的责任说明第十八条和第十九条规定，由于出卖人的缘由，导致买受人在肯定期限之内未能取得房屋权属证书或者肯定期限之后无法办理房屋全部权登记的，买受人可以恳求出卖人担当诸如支付违约金、赔偿损失等违约责任。但适用说明遇到的问题在于，买受人行使这一恳求权时，是否应当对“出卖人的缘由”担当举证责任？多数看法认为，买受人行使这一恳求权的法律基础当然在于说明的这两条规定；但其也须要事实基础，那就是出卖人的违约行为（即所谓“出卖人的缘由”）、买受人的损害（即在肯定期限之内或者之后不能办到房屋全部权证或者进行全部权登记）以及两者之间需具备的引起与被引起的因果关系。只有同时具备这两个基础，买受人的恳求权才能成立。依据国务院城市房地产开发经营管理条例第三十三条规定：预售商品房的购买人应当自商品房交付运用之日起日内，办理土地运用权变更和房屋全部权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起日内，办理土地运用权变更和房屋全部权登记手续。房地产开发企业应当帮助商品房购买人办理土地运用权变更和房屋全部权登记手续，并供应必要的证明文件。可见，履行商品房买卖合同的过程中，全部权证的办理与取得是由买受人担当的义务。出卖人担当的仅仅是法定帮助义务。因此，买受人若行使说明给予的恳求权，就应当对“出卖人的缘由”担当举证责任，即证明到有关部门申请办理房屋全部权登记，由于开发商未尽帮助义务导致未能办成。另一种看法认为，该举证责任主要在出卖人一方，买受人不须要举证，其只要陈述一下，前往办理全部权登记手续而没有办下来即可。7、关于土地运用权证运用年限缩水的问题城市房地产管理法等法律法规规定了各类用地的最高年限。住宅商品房的出卖人向买受人移转交付的土地运用权，其运用期限常常短于七十年。这主要有两种缘由，其一是因为房地产开发建设占用了肯定的时间，这属于正常形态，一般不会引发纠纷。另一种情形是出卖人经出让取得土地运用权后变更了土地用途，或者从他人处经转让取得土地运用权，土地性质本不属于住宅用地，故导致土地运用权年限是四十年或者五十年。在后一种情形中，出卖人是否应向买受人担当违约责任？如担当，又该如何担当？一种看法认为，出卖人是否应当担当违约责任，首先要看其在订立买卖合同时，是否尽到了告知义务即告知买受人土地运用权的年限状况。