外国投资者并购中国境内企业多向度透视郭富青 西北政法学院 教授引 言我国从20世纪80年代实行对外开放，吸引外资、外国先进技术和管理经验的政策，外资以直接投资的形式对境内企业并购的序幕就已经拉开，进入21世纪外资对境内企业并购的策略、规模及对我国经济的影响均发生不可同日而语的变化。在这一过程始终伴随着吸引、利用外资与中国企业自主发展、国有资产流失及国家经济安全的关系的大讨论。20世纪90年代，中策公司通过先与境内国企签订合资协议，然后将取得的股权注入海外上市公司，再利用股市筹集的资金缴纳对合资企业的出资。中策以这种高超的资本运营手段先后对境内橡胶轮胎行业的国有企业进行了一系列的收购。1992年，仅中策华侨(集团)有限公司就一揽子收购了泉州市37家国有企业。一时间全国震动，引发了经济学界和企业界关于外资是否炒卖国企的争论。2005年美国私人股本投资公司凯雷与徐工集团工程机械有限公司签订出售控股权的协议，凯雷将以3.75亿美元(约合30亿无人民币)取得徐集团85%的股权。然而，因为国内企业三一集团竞购徐工。三一集团总裁向文波通过个人博客抛出国家战略产业不可以被外资控制、不可贱卖的论调，迅速引起公众、学者、投资者的大讨论。经济权利的民族主义情绪迅速升腾，不仅导致凯雷徐工的交易迟迟不能获批，而且引起政府重新规范外资并购，对战略性行业的并购加强审核监管。2006年“两会”期间全国政协委员、原国家统计局局长李德水对外资并购特别是“斩首收购”提出强烈质疑，这一问题引起了许多代表委员的关注，成为“两会”焦点话题之一，全国工商联还专门向“两会”提交了关于建立国家经济安全体系的建议。对外国投资者并购境内企业单纯地凭借民族情绪的冲动，是无法理性地看待这一问题是的，这种态度不仅与我国对外开放，吸引外资的国策不相符，而且与WTO体制下世界经济一体化的潮流也难以相融合。对外资并购境内企业，我们应该多角度地进行透视，综合全面地衡量其得失，最终从法律的层面寻找妥善、合理的对策。一、 外国投资者并购战略及其对我国经济的影响我国加入WTO以后，在允许外商投资进入的行业或领域方面，随着国有企业改革的深化和“入世”过渡期的结束，已经进一步放松了管制，放宽了市场准入，开放了金融、保险、电信、法律、会计、建筑、旅游、教育、运输等服务贸易领域，改善了外国服务供应者进入上述领域的条件。为促进外商投资，政府鼓励跨国公司通过受让股权、买断资产等不同方式参与国有企业的改组、改造;允许国有企业向外商出售股权、资产;除关系国民经济命脉和按照我国对外承诺必须由中方控股的企业外，根据产业政策和行业特点适当放开了外商投资所占的股权比例;积极探索外商投资企业上市和国内上市公司向外商投资企业转让部分股权的工作;在符合国家有关法规和外商投资产业政策的前提下，允许金融资产管理公司向外商出让其拥有的企业股权、实物资产和债权。中国经济的持续高速增长和更加宽松的投资环境，为国外跨国公司将中国资本市场作为其全球战略投资的重要环节提供千载难逢的大好时机。外国投资者的投资并购也随着社会经济和市场环境的变化而进行调整：自上世纪80年代以来，企业并购重组发生了战略性转变。20世纪80年代的并购重组主要是为了降低和分散经营风险，90年代的并购重组主要是为了扩大企业规模和实现一体化经营，进入21世纪后的并购重组则主要是以提高核心竞争优势为基础的战略并购，众多跨国公司在国内并购呈现出新的动向：(1)外商由过去与中资的“合作型”关系转向“控制型”关系的倾向明显。外国跨国公司以直接投资控股、增资扩股、股权置换等方式并购，由最初的合资、合作逐步转向谋求控股式并购及独资经营的方向过渡，并购投资所占的比重不断地提高;(2)跨国公司在华并购从过去单向选择，发展为有计划、有步骤的战略行动。其投资、并购行为更加具有战略性、长期性和系统性;(3)并购的规模和产业范围不断增大，产业资本与金融资本高度结合，投资并购由非上市公司扩展到上市公司。据官方统计，2004年，中国合同利用外资金额1534.79亿美元，同比增长33.38%;实际利用外资金额606.30亿美元，同比增长13.32%。其中，外资并购为240亿美元，同比增长近70%。截止2005年，外资初期阶段以法人股的方式共有121家外资公司持有81家上市公司81.71%亿股的股份，涉及的行业主要集中在制造业和加工业。在制造业中，并购由过去的劳动力密集型企业逐渐转向资金、技术密集型企业，如石油化工业、电子及通信设备制造等制造业、汽车行业、医药行业等;服务业由商业、酒店业等传统产业拓展到金融、通讯、物流、公用事业等高门槛行业。 1(4)并购活动整体布局、力求建立在我国产业中的控制体系，市场垄断倾向趋势日益明显。从跨国公司对我国工程机械行业的并购可见其整体布局意图明显。如美国的卡特彼勒公司从1995年与徐州工程机械集团建立的第一个合资企业起，就着眼于对中国工程机械的整体并购战略。在完成对徐工的部分控股之后，又兼并了山东工程机械厂。最近，又在试图通过控股投资方式，收购厦门工程机械有限公司。同时，还在谋求并购三一重工股份有限公司、广西柳州工程机械集团、河北宣化工程机械集团。如果这一布局得以实现，就等于掌控了整个中国机械工程行业。又如福建省泉州市41家国有企业被外商成片收购，我国医药行业最大的13家外商投资企业中，大多已被外商控股。移动通信市场的3/4已被摩托罗拉、诺基亚、爱立信等公司占领。事实上,在化妆品、洗涤剂、胶卷、饮料等行业外资垄断的态势已经形成，并且这种垄断趋势正进一步向通讯、网络、软件、医药等行业扩展。目前，在我国外商直接投资方式中，合资经营、合作经营、合作开发比重明显下降，外商独资经营比重大幅上升。从2005年1-10月份利用外资的情况看，中外合资、合作企业实际利用外资比去年同期分别下降11.76%和42.83%，而外商独资企业和外商投资股份制企业同比增加4.72%和 43.63%。(5)并购策略采取“斩首行动”。将并购目标锁定在大型企业、行业龙头企业和优势企业，并且这些企业必须是处于未来预期年收益高于15%的行业。真可谓“鞭打领头羊”。近年来外国投资者对我国境内企业投资和并购的产业主要以下领域：(1)有完整成熟销售渠道的服务业，主要是银行和证券业。2004年、2005年，汇丰参股交通银行、汇丰保险集团收购平安保险股份，美国新桥收购深圳发展银行股权，香港查氏集团参股上海爱建信托，德勤并购中国会计师事务所、摩根士丹利收购永乐家电股权等。 2(2)在国际和国内市场上进行同行业的竞争性收购，主要是针对制造和具有巨大市场规模和长期增长潜力消费品生产行业。2004年、2005年仅啤酒行业，就经历了世界最大企业AB收购哈尔滨啤酒、英格兰纽卡斯收购重庆啤酒、荷兰喜力参股粤海啤酒等大型并购案例。(3)高耗能、高污染行业;(4)关系到国家安全的战略资源或者国际民生的重要行业，譬如某些涉及国防军工的有色金属行业、稀缺资源行业以及钢铁、能源、石油、供水供热等关键生产部门或企业都有可能成为战略投资者或者恶意收购的目标。(5)基础材料行业。例如，世界排名第一的米塔尔钢铁以3.17亿美元对华菱管线股权的收购，还有美国UNIFIINC重组广东平涤纶公司。2005年11月10日，水泥行业世界排名第一的拉法基瑞安水泥宣布，将以3800万美元的价格购入四川双马投资集团100%的股份。协议约定，拉法基瑞安将总投资的约1.6亿美元用于双马集团所承担的债务和改善生产设备。双马集团总资产15亿元，拥有15个子公司。收购双马后其在中国的水泥生产量将达2100万吨。外商投资者在我国所实施的一系列并购行动，往往出于以下动机：(1)分享中国行业增长带来的利润;我国成长最快的装备制造业，仅2004年全行业的利润高达10000亿元以上，其中，国有及国有控股企业的利润就近4800亿元，占全行业的45%以上。并购装备制造业的红筹股国企，诸如徐工、柳工等企业，就等于掌握全行业的利润流。(2)扩大中国消费品市场的占有率，收购国内有成熟销售网络的公司;(3)出于消灭竞争对手，推广其自有品牌战略布局;(4)因全球产业战略转移，寻找原材料生产地，而进行纵向并购。(5)由于土地资源的制约,导致外商采取并购的方式投资。 3吸收跨国公司的并购资金，一方面，可以加快我国融入经济全球化的步伐,有利于国有经济布局的战略性调整,有利于实现对国有企业的重组，增强企业的竞争力和可持续发展能力。另一方面，由于外商投资的战略目标与我国政府的战略目标并不一致，外商并购国企的根本目的在于扩大外资企业在中国市场的份额，获取更多的投资利润甚至是垄断利润。外国投资者实行并购的主观目的不可能是帮助国有企业脱困和转制，而是为了占有在我国的市场份额、营销渠道或与其关联配套企业开展合作。因此，外资并购就不可避免地带来一些问题。我们应当采取适当的应对之策，减轻其负面影响，把合理利用外国并购资金同时确保经济安全作为一个长远战略。外商投资者对我国境内企业的并购，在带来资金、技术、人才和先进的管理经验，改善境内企业治理机制，增强活力和竞争实力的同时，也会带来诸多负面影响：(1)潜在的产业空心化危机，影响我国产业调整。制造业是国家的核心产业，装备制造业又是制造业的龙头。外资对装备制造业排头兵企业的并购，从根本上动摇了我国的产业根基，从而对我国产业结构优化升级产生至关重要的影响。主要行业的排头兵企业被大量并购，就等于竞争优势转移、竞争资源流失，从而在增强竞争对手竞争优势的同时弱化了我国产业的整体竞争力。外资对我国重要产业大型企业的并购还会固化我国产业在国际分工中的不利地位。我国装备制造业虽然规模较大，但是由于缺少核心技术优势，在国际产业分工格局中长期处于低端，如果一批优势企业再不断被并购，那么，我国装备制造业就将长期被锁定在产业分工格局的低端。(2)自有品牌、自主知识产权和工艺的丢失;外资投资者排挤或取消中国自有品牌主要采取以下策略：一是取得内资企业绝对控制权，并在制定公司发展战略时做出对中方品牌不利的决策，如减少对中方品牌的投资和技术革新、压缩产量，对自己的品牌则全力支持，使中方品牌由于缺乏创新而渐渐失去生命力并最终陨落，中方企业就沦为外企品牌的加工厂。二是借内资企业之力封杀中方品牌。外企不能控股的，他们大力推介自己的品牌，将中方品牌搁置一边，使其渐渐失去生命力。三是外企以较少的资金买断中方品牌使用权，束之高阁，使其再无出头之日。如20世纪80年代，飞利浦买断“孔雀”电视的品牌使用权，而“扬子”冰箱在与西门子合资时约定“封存”“扬子”品牌60年。(3)造成国家对战略资源潜在的失控状况，必将危及国家经济安全。我国有些企业不仅是行业排头兵生产企业，而且承担一定的军工任务。这样的企业如果也被外商整体控股，不仅危及国家经济安全还会播及到国防安全。 4外资通过股权并购的方式一旦对我国的银行实施控制必然会弱化我国政府对银行的监管，导致我国宏观调控政策难以奏效。(4)造成多重利益流失。首先是战略利益流失，行业排头兵企业是国家战略利益的主体，关系到产业安全和国家经济安全，这些企业被大量并购，直接造成国家战略利益受损，加大了安全风险。其次是直接的经济利益流失。再次是国有资产流失。 5外资对境内企业的并购利弊并存，但是在经济一体化的今天，总体上讲，仍然是利大于弊,得大于失。因此,我们不能因外资并购对国有经济可能造成的冲击和侵蚀而，而因噎废食，拒外商并购资金于千里之外。 6当然，地方政府在招商引资推动企业改制过程中，出于追求政绩的需要，片面地理解“不求所有,但求所在”、“以市场换技术”，不考虑自主发展和国家宏观经济安全，同样是不可取的。因为失去自主性的发展只能是通向奴役之路。中国引进和利用外资的过程也是外商利用国企资源的过程，需要双方反复搏弈、讨价还价。如何用好外资并购这把双刃剑，以实现中外双方互利共赢的开放战略值得我们深入地反思。当前，在推进产业结构升级、加快国有企业改革重组过程中，既要努力扩大