浙江律师协会外资并购律师操作实务指引操作指引（草案）浙江省律师协会涉外与 WTO 业务委员会目录第一章 总则第一条本指引的编制目的第二条在使用本指引中应注意的问题第二章 外资并购概念与范围第三条外资并购的概念第四条外资并购的范围第三章 外资并购结构设计第五条并购项目总体结构设计应考虑的因素第六条收购方与出售方第七条外商投资产业指导第八条资产收购与股权收购第九条上市公司与非上市公司第十条国有资产监督管理第十一条转让限制第十二条支付方式第十三条协议收购与竞价收购第十四条税收政策第十五条资产评估第十六条政府监管第四章 外资并购流程管理第十七条外资并购流程图第十八条意向书、独家谈判协议、保密协议第十九条尽职调查第二十条进行谈判、制定策略第二十一条制作文件并签署第二十二条审批第二十三条交割第五章 外资并购文本制作第二十四条并购协议的要紧条款第二十五条陈述第二十六条保证第二十七条交割前保证事项第二十八条先决条件第二十九条补偿保证第六章 其他需要注意的问题第三十条外资并购上市公司第三十一条风险提示第三十二条并购各方的内部审批第三十三条合同版本第三十四条律师的保密义务第三十五条 签订法律事务委托合同时应注意事项第一章 总则第一条 本指引的编制目的本指引由浙江省律师协会涉外与 WTO 专业委员会编制。编制本指引旨在为 正在从事或者有志于从事外资并购业务的律师在程序与实体上提供一个基本的 工作思路与参考意见。外资并购的特性决定了交易主体一方是涉外主体，而另一方是国内主体。 由于观念、文化、法律、习惯等方面的差异，外资并购的全过程可能是一个双方 在多方面不断碰撞与妥协的一个过程。然而，由于历史的原因，毋庸置疑，西方 法律在并购方面具有更多的成熟经验，在外资并购领域也更加具有优势，这导致 了目前国内流行的外资并购流程与文本制作都沿袭了英美法的一些做法。本指引 也是基于目前流行的做法而编制的，包含并购流程与并购协议文本的要紧条款 等，目的是使得参与外资并购的律师对此有一个正确的认识，从而促进交易的达 成。第二条 在使用本指引时应注意的问题在使用本指引时务必注意下列问题：A. 本指引仅仅是律师从事外资并购业务的一份参考资料，不能指望通过本 指引解决并购中的全部问题。事实上，本指引没有，也不可能穷尽外资 并购的全部流程与条款。B. 本指引要紧从并购方的律师的角度出发而编写。假如读者是目标公司或 者被收购方的律师，本指引的部分内容就不直接适用，但是能够从中熟 悉并购方律师的考虑要点，相信也同样具有参考价值。C. 除非特别指明，本指引中所指的目标公司是有限责任公司。并购股份有 限公司或者上市公司的程序相比较有限责任公司而言要复杂得多，以至 于不可能在本指引同意的篇幅中完成说明。因此本指引不直接适用于并 购股份有限公司或者上市公司。D. 由于外资并购的协议文本通常由并购方，即外方主导，因此在法律概念 上会有一些在中国法上没有规定，但也不禁止的英美法概念。在本指引 中就使用了一些这样的概念。E. 本指引根据指引编制日之前公布的法律、法规、行政规章、政策性文件 等的有关规定编制。由于中国的外资政策目前尚处于多变期，读者应注 意国家法律法规及行政规章、政策性文件及地方性法规的更新与变化， 根据当时的实际情况有选择地参考适用本指引。F. 编写本指引的委员已尽其努力，追求给阅读本指引的读者与律师尽可能 完整与准确的指引。但参加本指引编写的各位委员及其他编写者、参加 编写的各位委员与作者所在的各律师事务所、浙江省律师协会涉外与 WTO 业务委员会及浙江省律师协会并不保证本指引的完整性、准确性及 适用性，亦无意引导外资并购的操作者依靠或者按本指引的思路进行操 作。本指引的阅读者在处理外资并购时应根据外资并购的个案，量体裁 衣，自行酌定外资并购的模式、条件与条款等。G. 本指引不应视为法律意见。阅读者应咨询擅长于外资并购事务的专业律 师，征询其意见与建议。第二章 外资并购概念与范围第三条 外资并购的概念根据关于外国投资者并购境内企业的规定第二条的规定，本操作指引 所指的外资并购是指：外国投资者购买境内非外商投资企业股东的股权或者认购 境内公司增资，使该境内公司变更为外商投资企业（下列称“股权并购”）；或者 者，外国投资者设立外商投资企业，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资 产（下列称“资产并购”）。实务中下列几种情况亦视为外资并购，亦适用关于外国投资者并购境内企 业的规定：A. 香港、澳门、台湾的投资者对境内非外商投资企业进行股权并购或者资产 并购；B. 特殊目的公司对境内非外商投资企业进行的股权并购或者资产并购。特殊 目的公司是指境内居民法人或者境内居民自然人以其持有的境内企业资 产或者权益在境外进行股权融资（包含可转换债融资）为目的而直接设立 或者间接操纵的境外企业。第四条 外资并购的范围本条款所指的外资并购的范围是指我国法律同意的外国投资者以股权并购 或者资产并购的形式，并购我国企业的范围，即合法的目标企业的范围。根据第 二条所分析的外资并购概念，外资并购中的目标企业通常需符合下列两个基本条 件：A. 目标企业务必具有中国法人的资格。目标企业务必是具有独立人格与独 立财产，能够独立行使权利与承担义务的组织。因此，诸如合伙企业、公司的代 表处或者分公司等不具有法人资格的组织就不能成为外资并购的目标企业；B. 目标企业务必是非外商投资企业。外商投资企业是指经中国政府批准的 外国投资者在中国境内投资举办的企业，要紧包含中外合资经营企业、中外合作 经营企业、外商独资经营企业与中外合资股份有限公司，与更广泛意义上的外国 跨国公司等。总而言之，外商投资企业就是对资金来源中含有外国成分者的企业 统称，此种企业均被关于外国投资者并购境内企业的规定排除在外资并购的 目标企业范围之外。因此，关于此类企业之间或者者此类企业与外国公司之间的 并购则应适用诸如民法通则、合同法与公司法等其它有关法律的规定。第三章 外资并购结构设计第五条 外资并购项目总体结构设计应考虑的因素外资并购项目总结结构设计须考虑的因素要紧包含下列方面：（1）代表的是 收购方还是出售方；（2）外商投资产业指导目录中的产业种类；（3）使用资产收 购还是股权收购方式；（4）目标公司为上市公司还是非上市公司；（5）是否涉及 国有资产监督管理；（6）并购过程中可能存在的限制；（7）支付方式；（8）使用 协议收购还是竞价收购方式；（9）税收政策；（10）资产评估；（11）政府监管等。第六条 收购方与出售方作为并购律师，在介入并购项目之前，务必对其所参与的并购项目的主体， 即收购方与出售方具备基本的熟悉与认识。通常，这种熟悉与认识包含下列几个 方面：（1）买卖双方是谁；（2）双方在交易中所处的地位；（3）此前是否存在交 易关系；（4）各方目标是什么；（5）交易实体的性质；（6）交易项目的性质；（7） 其他因素。具体到外资并购，外国投资者与中国出售方交易的双方，通常对并购项目会 有不一致甚至对立的认识与期望，比如外国投资者通常：（1）希望获得更多的保 护，比如更多的保证条款；（2）希望信息完全披露并希望作更全面的尽职调查； （3）希望非运营性资产与收购资产分离；（4）希望对购买价款保留尾款，以便 于在出售方违反保证条款使获得；（5）担心债务、责任问题；（6）希望以协议价 格（不是第三方评估）以反映风险或者由国际评估公司使用现金流贴现分析法得 出的评估结果；（7）希望获得更多的管理权利（董事会成员等）。而中国出售方通常：（1）不想作出太多的保证；（2）担心在收购前对商业秘 密的披露与保密问题；（3）希望在收购后保证对其员工的聘用；（4）希望尽快收 到收购款；（5）希望基于评估结果取得公平的价格。第七条 外商投资产业指导指导外商投资方向规定具体表达了中国政府关于外商投资的产业政策， 将外商投资项目分为鼓励、同意、限制与禁止四类。鼓励类、限制类与禁止类的 外商投资项目，列入外商投资产业指导目录。不属于鼓励类、限制类与禁止 类的外商投资项目，为同意类外商投资项目。同意类外商投资项目不列入外商 投资产业指导目录。目前，我国金融服务业、运输服务业、通信服务业、专业 服务业、房地产业、分销服务业、教育服务业等还存在一定的限制政策。外商投资产业指导目录对外商投资项目规定了“限于合资、合作”、“中 方控股”或者者“中方相对控股”等若干中情况。限于合资、合作，是指仅同意 中外合资经营、中外合作经营；中方控股，是指中方投资者在外商投资项目中的 投资比例之与为 51及以上；中方相对控股，是指中方投资者在外商投资项目 中的投资比例之与大于任何一方外国投资者的投资比例。由于外资并购的结果将导致设立或者者变更为外商投资企业，因此关于外 国投资者并购境内企业的规定要求并购活动应当与新设外商投资企业一样符合 我国利用外资产业政策的要求。对此，进行股权并购时要特别注意，不仅要看目 标公司的产业性质，还要看目标公司对外投资公司的产业性质，并结合控股比例 的要求进行并购操作。第八条 资产收购与股权收购作为并购律师，在选择并购方式时，需要对资产收购与股权收购各自所具备的特点有一个清晰的认识。通常，资产收购与股权收购具有下列不一致的特点：A. 两者的主体与客体差异。股权收购的主体是收购公司与目标公司的股东， 客体是目标公司的股权。而资产收购的主体是收购公司与目标公司，客体是目标 公司的资产。B. 两者的负债风险差异。股权收购方式下，由于目标公司的原有债务对今 后股东的收益有着巨大的影响，因此在股权收购之前，收购公司务必调查清晰目 标公司的债务状况。而在资产收购中，资产的债权债务状况通常比较清晰。需要 指出的是，关于外国投资者并购境内企业的规定对资产并购设置了公告与通 知程序，要求出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至 少 15 日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上公布公告。C. 两者在税收方面存在差异。具体请参见本章第 3.10 条。D. 第三方的同意与批准要求的差异。根据我国合资企业法的规定，“合 营一方向第三者转让其全部或者者部分股权的，须经合营他方同意”，因此股权 收购可能会守制于目标公司的其他股东。资产收购中，影响最大的是对该资产享 有某种权利的人，如抵押权人、商标权人、专利权人、租赁权人等。关于这些财 产的转让，务必得到有关权利人的同意，或者者务必履行对有关权利人的义务。 值得提出的是，某些重大合同可能涉及操纵性条款，而这些条款可能要求股权或 者资产的出让须取得该合同当事人的同意。E. 有关证照转让后果的差异。在资产转让的情况下，受让方通常无法直接 获得或者者目标公司的资质、牌照。而在股权收购当中，通常情况下，收购方能 够自然取得目标公司的原有证照。第九条 上市公司与非上市公司由于收购上市公司与非上市公司所涉及的程序与审批手续存在相当大的差 异，并购律师在正式介入并购项目前首先要做的一件事是要推断被收购的客体涉 及的是上市公司还是非上市公司。关于收购上市公司，需要关注的问题包含并购 方式的选择、并购流程、信息的披露与公告、股东会的批准等。而关于收购非上 市公司，更多地应关注公司章程对转让股权或者出售资产的规定，股东的优先购 买权等。鉴于本指引要紧针对非上市公司并购总体结构设计与流程管理，而上市 公司与非上市公司在并购的结构设计与流程管理方面存在着巨大的差