大家论坛 企业法律顾问考试专区第七节双边投资保护协定、保护外国投资双边条约的产生和发展。二战后，以美国为首的发达国家对外直接投资剧增。与此同时，众多殖民地、半 殖民地国家纷纷赢得了独立，并极力恢复和维护自己的经济主权。 从本世纪五十 年代末开始，一场大规模的针对外资的国有化运动在发展中国家逐渐展开，至六七十年代达到高潮。从40年代开始，美国等发达国家纷纷立法，建立了旨在保护本国海外投资的保 险制度。但对于海外投资者母国投资保险机构国际代位索赔权的实现仍无法保 证。继大规模国有化浪潮之后，发展中国家在其国内新的立法中多有鼓励和保护 外商投资的新规定，但它毕竟只是国内立法，仍不足以切实消除外国投资者的疑 虑。这种单纯依据发展中国家有关外资的国内立法或发达国家有关海外投资保险 制度的国内立法，都无法为发达国家流向发展中国家的投资提供充分的法律保 护，于是，有关国际投资保护的双边条约 （协定）便得以逐渐盛行。二、保护国际投资双边条约的类型有关国际投资保护的双边条约，有三种模式:1、友好通商航海条约。这种条约牵涉的范围颇为广泛，因而对于外国投资的法 律保护这一特定问题的规定往往欠明确、 具体，美国等国家在I960年后就不再 推行“友好通商航海条约这一双边条约模式了。2、投资保证协议。此类双边协议的核心在于让对方缔约国正式确认美国国内的承保机构在有关的政治风险事故发生并依约向投保的海外投资者理赔之后，享有2海外投资者向东道国政府索赔的代位权和其他相关权利及地位。3、促进和保护投资协定。此类协定内容详实具体，实体性规定和程序性规定并举，能够为资本输出国的海外投资提供切实有效的保护，因而一问世便得到各发达国家的竞相效仿和大力推行。而且也为发展中国家所广泛接受。三、双边投资保护协定的主要内容：当代各国所缔结的双边投资保护协定一般包 含投资定义、批准、待遇、代位权、征收条件和补偿以及争端解决程序等条款， 其内容往往是资本输出国和资本输入国利益平衡和互相妥协的结果。通过对中法投资保护协定及美国提交对方缔约国供谈判用的“双边投资保护条约”样本的比较，并结合其他投资保护协定的相关条款， 此类协定的主要内容包括：（一）投资。美式协定将“投资”定义为：“在缔约国一方所属所控制领土，由缔约国另一方的国民或公司直接地或间接地投入的各种形式的资本，诸如股票、 债权、各种劳务合同与投资合同。它包括:1、 有形财产和无形财产（包含各种权利、如抵押权、留置权以及质权等）；2、公司、公司的股票或其他权益、公司资产的各种利益；33、金钱请求权，或具有经济价值并与投资有关的行为请求权；4、各种知识产权和工业产权，包括版权、专利权、商标权、商号名称、工业设 计、商业秘密与专有技术，以及商业信誉等项权利；5、由法律或合同所赋予的各种权利以及依法授予的各种特许证和许可证。 中法协定对“投资”的定义与美式协定使用的措词有所不同，但内容基本一致。除“投资”外，美式协定还将保护范围扩大至“各种有关活动” ，中法协定并无 此种条款，但从协定精神以及中国同其他国家缔结的投资协定的规定来看， 与投 资有关的活动也在保护范围之内。（二）外资准入及待遇。双边投资保护协定一般规定，缔约一方根据其法律（或法规、政策、行政惯例及审批部门审批部门享有的法定权限），准许缔约对方投资，从而显示对东道国在外资准入方面自主权的尊重。在外资待遇方面，中法协定要求相互给予对方者以“公平和公正的待遇”以及“不低于第三国投资者的待遇”。在准入环节上，美式协定则要求缔约方按国民待遇 或最惠国待遇标准允许对方投资者入境投资，但在一些部门或行业或可以作为例 外而不给予外商国民待遇。美式协定并要求取消外资准入的业绩要求， 如出口比 例当地成份等要求。可见，美式协定在投资准入方面倾向于对外资的无条件开放。在外资待遇方面，美式协定的特点是：除了要求缔约各方给予对方者 “公平合理 的待遇”之外，还特别规定“所获得的待遇，在任何情况下均不得低于国际法的 要求”。这种措词往往给国际上的强权政治者留下 “法律根据”，便于他们任意“解 释”和随便对弱者“问罪”。近代国际法发展史上的此类事例屡见不鲜的。（三）禾I润汇出。中法协定允许投资者在“合理期间内”自由转移利润、资本清 算所得及征收补偿等收入。美式协定则规定此类款项应可“自由地和及时地”转 移。（四）代位。中法协定规定缔约一方可为其投资者在缔约另一方境内的已得到批 准的投资提供担保；缔约另一方应承认缔约一方之代位权。中国所缔结的双边投 资保护协定，大都有此种代位权条款。而美国由于已推行并签订了一进多项专门 特设的双边“投资保证协定”，其中已经含有代位索赔条款，因此美式的“投资 保护协定”中并无代位条款。（五）征收补偿。中法协定和美止都规定了东道国对外资征收或国有化的前提条 件，即：为了公共目的采取非歧视性方式按照法律程序进行给予补偿。但在补偿数额及支付方式方面，两种协定有着重大区别。中法协定正文仅规定应 给予适当的补偿，这反映发中国的一贯立场。中法协定附件对补偿数额的规定体 现了一定的灵活性，附件说明补款额“应相当于有关投资的实际价值”。而根据美式协定，给予“及时、充分、有效”的补偿是对外资实行征收或国有化的条件；5补偿金额“应相当于被征用的投资在（东道国）采取或宣布征用行动前夕的公平 合理的市场价格；其中包括自征用之日起按商业上合理的利率计算的利息。在补偿的支付方面，中法协定的规定是“给付不应无故迟延”，因此，合理的迟延是可以允许的。而美式协定则要求“补偿金应当毫不迟延地支付”。（六）争端解决。争端有两种，第一种是缔约国双方在协定的解释或适用问题上 的争端。中法协定和美式协定有关此种争端解决方式的规定并无实质区别。二者均规定争端首先可以通过协商等外交途径解决， 其次便是通过国际仲裁（临时仲 裁）。第二种争端是投资争端，即缔约一方与另一方投资者之间发生的争端。按中法协定，投资争端应尽可能通过和解解决；如果六个月内未能达成和解，则可 向东道国行政当局申请或向东道国法院提起司法诉讼。 两者均属采用“当地救济” 方式。如果此争端提出后一年内尚未得到双方满意的解决，则可提交国际仲裁（临 时仲裁）。另外，根据中法协定所附换文，两国同意在双方均成为 解决国家与他国国民间 投资争端公约的参加国时，应当举行谈判，就将投资争端提交“解决投资争端 国际中心”的有关事项，达成一项补充协议。现在我国已签署并批准了上述公约, 这就为中法两国争端当事人将有关的投资争端提交“解决投资争端国际中心” 提供了可能。美式协定了规定了投资争端应先通过协商和谈判解决。若协商不成，则可按照争6议双方事先商定的适当程序解决。 在争议发生六个月以后，作为争议一方的国民 或公司可用书面表示愿将争提交“解决投资争端国际中心”调解或仲裁。在这里, 只要作为争议一方的国民或公司出具了书面同意文件，争议的任何一方即可向“中心”或其附属机构提出申诉。这就排除了东道国对提交“中心”的争议进行 逐个甄别审批的权力。（七）其他条款。双边投资保护协定通常还包含对因战乱而遭受损失的外国投资 者进行赔偿的战乱损失赔偿条款，以及缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者所 作特定承诺的“保护伞条款”。由上述比较中可以看出，中法协定无论在投资审 批、投资待遇、利润转移、征收和补偿以及投资争端解决方面，都有着实质不同