编号：时间：2021年x月x日书山有路勤为径，学海无涯苦作舟页码：第1页 共1页对合同法第402条的再解读徐涤宇 中南财经政法大学 教授 , 胡东海 关键词: 第402条/仲裁条款/漏洞补充/仲裁管辖权内容提要: 从实体法角度来看,合同法第402条在法律适用上的漏洞,应以目的性扩张的方法完成漏洞之补充。其次,在仲裁程序中漏洞补充的实现也会遇到的一定的程序性障碍,应通过对仲裁规则的修改,达到解决这一问题的目的。一、问题的提出合同法第402条规定:“受托人以自己名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人。”仲裁实践中,该条的适用存在诸多问题。试举一例言之 1:2002年10月,中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称贸仲),受理了新加坡MT公司(以下简称第三人)与被申请人中国B公司(以下简称受托人)和中国A公司(以下简称委托人)之间的设备买卖合同争议案。本案中,受托人以自己名义,与第三人订立合同,并且订有仲裁条款。发生合同争议后,第三人根据其与受托人签订的设备买卖合同中的仲裁条款提请仲裁,声称,其在订立合同时知道委托人和受托人之间的委托代理关系,因此依第402条,委托人应受合同和仲裁条款的约束。而委托人在收到仲裁通知后,认为其并未与申请人订立合同和仲裁条款,并向贸仲提出管辖权异议。贸仲在审阅后,查明:第一,A公司和B公司之间存在委托代理关系。第二,第三人在与受托人订立合同时,知道委托人和受托人之间的委托代理关系。据此,贸仲认为,本案的情形已构成第402条所述的情形,该合同和仲裁条款直接约束委托人和第三人,因而贸仲在本案中对委托人有管辖权。贸仲认定本案应适用第402条,该合同直接约束委托人和受托人,合同中的仲裁条款约束的也是委托人和受托人。贸仲的这一处理,似有如下几点不妥:第一,贸仲的如是处理,有违“先审后裁”的原则。因为,贸仲在处理管辖权争议阶段,就已适用第402条之规定,不仅认定仲裁条款的双方当事人,并进而确定合同的当事人,即申请人和A公司之间的实体权利义务关系,这是对仲裁程序的违反。另外,在本案中,对A公司提出的管辖权异议,是由贸仲这一仲裁机构处理,然而实体问题却是由仲裁庭审理,在实践中常常导致程序审理和实体审理的脱节。第二,本案所涉仲裁条款(受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款),仅仅只是第402条所言之合同(受托人以自己名义与第三人订立的合同)中,与其他条款相同的一部分?还是独立于合同而存在的另一项协议?对此,若认定所论仲裁条款仅是合同的组成部分(贸仲就是如此处理的),则适用第402条的结果是,该合同直接约束委托人和受托人,并且他们也受作为合同一部分的仲裁条款的约束。如此,在受理仲裁申请或处理管辖权异议时,一并处理了程序问题和实体问题,这又返回到前述第一个问题,有违“先审后裁”的原则;但是,若认定仲裁条款是有别于合同的另一项协议,则适用第402条的结果则是,该合同直接约束委托人和第三人。而该仲裁条款能否适用第402条的规定,而直接约束委托人和第三人?于此,本文将分别从实体法及程序法的角度,探讨以上列案型为代表的,仲裁实践中第402条的适用问题。即受托人以自己名义,除与第三人订立合同之外,尚订立了仲裁条款作为合同争议的解决方法,那么此等仲裁条款能否适用该条之规定而约束委托人和第三人?此一问题及其解答,关涉的是规范法律关系 2。然而,在实务中,应如何经由事实法律关系,而达致该规范法律关系?这是本文拟将解决的两个问题。二、对合同法第402条的实体法解读1.第402条:间接代理制度的除外情形在大陆法系,代理是法律行为的一种特殊表现形式。与之相对的英美法系,代理是一种契约关系,它更关注代理人和被代理人之间的“内部关系”。英美法上的代理,是以代理人公开被代理人的程度为标准,区分为显名代理、隐名代理和不披露本人的代理。 3所以,两大法系的代理制度并非一事,差异明显。第402条的规定表面似与英美法之隐名代理相类,然而详究之,“字词”之相近,隐含着“文义”之巨大差异。因而,对合同法第402条的规范意义的探讨,应立足于我国民事立法的传统,以大陆法系之“法言法语”予以解释。我国原有的民商立法及民法学说上,仅承认所谓的直接代理制度,并不认同间接代理。但在外贸经营活动中,却长期存在外贸代理制度。在该项制度中,作为代理人的外贸出口公司,得以自己的名义,而非被代理人的名义进行代理行为,与直接代理明显不同。合同法以这种类型的外贸代理为实践基础,又借鉴了国际货物销售公约中的相关规定,正式承认了间接代理制度, 4具体体现在合同法第402条及第403条。自合同法颁行后,我国的间接代理制度分为如下两种类型:一是合同法第402条和第403条规定的间接代理制度,二是第22章规定的行纪合同。严格地说,行纪合同侧重的是委托人和行纪人之间的契约关系,这与代理侧重于代理人以被代理人名义实施的法律行为不同。第402条规定,可以分解为三层含义:首先,“受托人以自己的名义,在委托人授权范围内与第三人订立合同”,这是典型的间接代理制度。其次,“该合同直接约束委托人和第三人”。这种法律效果是直接代理所生。也即,该条前段所规定的间接代理转化为末段之直接代理。而转化的条件就是该条中段所言“第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的代理关系”。因而,单就条文形式,如若严格地讲,第402条只是构成了间接代理制度的除外情形。当受托人以自己名义与第三人订立合同,而第三人在订立合同时知道受托人和委托人之间的委托代理关系的,此时,仅构成直接代理,从而该合同直接约束委托人和第三人。只有在受托人以自己名义与第三人订立合同,并且第三人在订立合同时不知道受托人和委托人之间的代理关系时,才构成间接代理,合同约束的是受托人和第三人。所以,第402条之规定,虽然在前段规定了间接代理之存在,但它侧重的是从间接代理向直接代理的转化,是一种“转致”规范。2.第402条所言之“合同”概念,能否涵括仲裁条款?如上所述,受托人以自己名义,在委托人的授权范围内,与第三人订立的合同,经该条中段之“转致”条件的实现,直接约束委托人和第三人。然而,当受托人以自己名义,在委托人授权范围内,与第三人订立的仲裁条款能否适用该条,从而约束委托人和第三人?换言之,第402条所言之“合同”,能否涵盖仲裁条款?为解决合同争议所立的仲裁条款,之于合同,是有其独立存在意义的,而不能认其与合同其他条款一样仅为合同之一部分。这也就是学理上所谓的仲裁条款的独立性,实证法上主要体现在合同法第57条和仲裁法第19条。上述两条均未就合同自始无效或不成立的情形下仲裁条款的有效性问题作出规定。在自始无效或不成立的情形,可能产生返还财产、信赖损害赔偿、缔约过失责任等,如对此有争议,实在法仍应明确规定,仲裁条款依旧有效,这样,才不违背当事人立约时订立仲裁条款的初衷。仲裁条款,相对于合同,不仅有其独立存在性,而且就实质而言,其并非我国合同法上合同之一种。尽管仲裁条款也是当事人之间的一种协议,但是其终究不能与合同划等号。这是因为,仲裁条款规定的是,对合同纠纷的程序救济条款,涉及的是程序事项。而合同的内容涉及的是当事人之间的实体权利义务关系。因此,二者间的差别甚为明显。综上,因为仲裁条款独立于合同而存在,故不得认其为合同之一部分,而是作为一种独立性的协议而存在的。另外,因仲裁条款规定的是程序性事项,并非第402条所涉合同(受托人以自己名义,与第三人订立的合同)之一种。3.第402条是否存在法律漏洞?法律漏洞,乃指法律体系上之违反计划的不圆满状态。 5据此定义,法律漏洞的构成须具备以下两类要件,其一为不圆满性。“漏洞”一语已指出不圆满性。因此,只有当法律在特定领域中追求某种多少圆满的规整时,才有提及“漏洞”的可能。 6然而,也不能认为,法律的“漏洞”并非“未为任何规定”,毋宁是欠缺特定依法律的规定计划或其整体脉络,得以期待的规则。 7其二为违反计划性,即前项之不圆满性违反法律体系之规范计划。此处所谓作为法律基础的规整计划,则必须透过法律,以历史解释及目的论解释的方式来求得。 8另外,学理上对法律漏洞有多种分类,务期对各种法律漏洞能有比较明确的说明,从而对这些漏洞的补充提供较好的说明。 9本文采明显的漏洞和隐藏的漏洞这一分类。所谓明显的漏洞,是指法律对依规范的意旨应予规范的案型,未加规范的情形;而隐藏的漏洞,是指法律对应予规范之案型虽已加规范,但却未对该案型之特别情形在规范上加以考虑,并相应地以一个特别规定加以处理,则这种应有之特别规定,亦即对一般规定之限制规定的欠缺的情形。 10本文所论案型中,仲裁条款独立于合同而存在,并且其规定的是合同争议解决办法的程序性事项,这有别于规定当事人实体权利义务之合同,所以不能经由法律解释的途径,认仲裁条款属于第402条所言之“合同”之一类。因为,“法律解释有其文义范围性,即法律解释必须在文义所及的范围内为之”。 11并且,衡诸立法目的,本文所论案型应予规整。依第402条之规定,受托人以自己名义与第三人订立的合同,经由该条中段“转致”条件,直接约束委托人和第三人。然而,受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款,即使满足了相关要件,也不能适用第402条的规定,这是因为仲裁条款并不等同于合同,已如前述。此外,合同法并非仅关涉实体权利义务关系,而是对相关程序性问题亦一并纳入,如该法第57条、第128条、第129条都涉及到仲裁程序或仲裁条款的问题。综上,本文所论案型的存在,表明第402条出现违反计划之不圆满性。即,法律对其规整范围中的特定案件类型缺乏适当的规则,换言之,对此保持沉默,有法律漏洞之存在,应无疑义”。 12所以,本文认为,第402条遗漏了“受托人以自己名义与第三人订立的仲裁条款也能适用该条”这一案型,应予以规范。4.若存在漏洞,应以何种方法予以补充?认定法律漏洞之后,便是漏洞补充的问题。 13法律漏洞的认定是漏洞补充的前提,二者是先后两道连续的操作过程。在法律漏洞的认定上,重要的是一个应被规范的生活事实,根本未被规范,或未被作妥当的规范。 14而法律漏洞的补充乃是对法律漏洞认定过程的继续,其任务是采用各种方法消除漏洞,维持法律体系的完满状态。法律漏洞的补充方法有多种,包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩和创造性补充。因本文所探讨的案型仅关涉目的性扩张这一种漏洞补充方法,故下文仅对其略作些论述。目的性扩张,系指对法律文义所未涵盖的某一类型,由于立法者之疏忽,未将之包括在内,为贯彻规范意旨,乃将该一类型包括在该法律适用范围内之漏洞补充方法而言。 15之所以为目的性扩张,是因为存在目的地扩张式价值判断矛盾 16,即系争案型与系争法条文义涵盖之案型出诸同一立法目的,而系争法条却未将之纳入而出现价值判断矛盾。因此,衡诸法律目的或其基本思想,系争法条文义涵盖之案型种类显属过狭,而不足贯彻其规范意旨,遂依规范意旨将本应包括而未包括在内的案型,纳入系争法条之适用范围。实务上,作目的性扩张之操作流程为:首先认定法条存在漏洞,且该漏洞须为明显的漏洞。因为,填补明显的漏洞多采目的性扩张或类推适用的方法; 17而填补隐藏的漏洞,大多是透过目的性限缩。 18其次,将文义所未涵盖之类型,加以审视,确定该类型与文义所涵盖的类型,出诸同一规范意旨。最后,依扩张的包括作用,将该文义所未涵盖而合乎规范意旨之部分类型,包括在该法律的适用范围之内,以完成其漏洞补充。 19具体到本文所论案型,应采目的性扩张的方法,而非类推适用,以填补法律漏洞。在理论上,目的性扩张与类推适用