不可抗力与行为人过错并存时民事责任的认 定作者：吴才文来源：中国检察官经典案例版2014年第06期一、基本案情2005 年，某市上梅乡里江村民李某在其承包的山垅坂田建水塘养鱼，鱼塘深5.7 米、宽 27 米。2011 年 5 月，村民胡某承包了鱼塘下游78 亩农田。6 月 19 日，当地遭受特大暴雨，导 致鱼塘溃坝，胡某承包的农田被冲毁。7 月 26 日，某市水利局认定李某建水塘养鱼没有申请 和审批，属于违规建设。9 月 10 日，在被毁农田赔偿损失调解未果的情况下，胡某向法院提 起诉讼，要求李某恢复被毁农田原状，赔偿经济损失6 万元。2011 年 12 月 6 日，某市人民法 院一审判决认定，胡某以李某所建鱼塘溃坝过错侵害其农田收益，对该侵权行为法律没有特别 规定，属一般侵权行为；本案系一般侵权损害赔偿纠纷，认定民事责任适用过错责任原则，分 配举证责任适用一般举证责任原则；但胡某没有证据证实其耕种的农田被毁与李某所建鱼塘溃 坝之间有因果关系，以及李某管护存在过错和过错大小，故驳回胡某的诉讼请求。此后，市中 级人民法院二审、省高级人民法院再审都维持一审判决。胡某向检察机关申请监督。二、分歧意见第一种意见认为，山洪暴发是不可抗力，可以作为鱼塘所有人、管理人的法定免责事由， 在胡某不能举证证明农田被毁与李某所建鱼塘溃坝之间有因果关系以及鱼塘管护者存在过错的 情况下，可以不支持胡某的诉讼请求。第二种意见认为，鱼塘溃坝属于特殊侵权中物件损害责任，适用无过错责任，山洪暴发属 于不可抗力造成损害的主要原因力，虽然可以作为鱼塘所有人、管理人的法定免责事由，但在 所有人、管理人事先存在行为违法的前提下，违法行为加重了不可抗力造成的损害结果，鱼塘 所有人、管理人应承担次要民事责任。三、评析意见笔者同意第二种意见，理由如下：（一）鱼塘溃坝造成他人损害属于特殊侵权行为中的物件损害责任，应适用无过错责任原 则，法院判决对物件损害侵权行为的法律性质认定错误，导致对基本事实的举证责任分配错 误，认定的基本事实缺乏证明1. 李某建造的鱼塘系法律意义上的构筑物。2008 年 1 月 1 日施行的城乡规划法从法律 定义上界定，构筑物一般指反映人们不直接在内进行生产和生活活动的场所，如水塔、烟囱、 堤坝、蓄水池等；建筑物一般指供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所，如工业建 筑、民用建筑等。国家住房和城乡建设部于2009 年 12 月 1 日实施的民用建筑设计术语标 准（GB/T50504-2009）从技术层面进行规范，第2.1.4条对建筑物定义“用建筑材料构筑的空 间和实体，供人们居住和进行各种活动的场所。”第 2.1.5 条对构筑物定义“为某种使用目的而 建造的、人们一般不直接在其内部进行生产和生活活动的工程实体或附属建筑设施。”可见， 鱼塘应属于法律意义上的构筑物范畴。2. 侵权责任法对建筑物、构筑物及其附着物发生物件损害责任进一步区分为过错（推 定）责任原则和无过错责任原则。民法通则第 126 条规定：建筑物或者其他设施以及建筑 物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承 担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。2002 年 4 月 1 日最高人民法院关于民事诉讼 证据的若干规定第 4 条第 4 项规定：建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发 生倒塌、脱落、坠落致人损害的，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任，即实行过错（推定）责任原则。2010 年 7 月 1 日施行的侵权责任法出台后，建筑物、构筑物及其附着 物发生物件损害承担民事责任的方式进一步精细化。其第 7 条规定了无过错责任原则的法律依 据：行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其 规定。第十一章规定了物件损害的特殊侵权责任，第 85 条规定：建筑物、构筑物或者其他设 施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自 己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有 权向其他责任人追偿。第 86 条规定：建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由 建设单位与施工单位承担连带责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其 他责任人追偿。因其他责任人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由 其他责任人承担侵权责任。法学理论界和司法实务通常认为， 侵权责任法第85 条规定的 建筑物、构筑物等附着物发生物件损害，适用过错（推定）责任原则；第86 条并没有规定建 设单位、施工单位及其他责任人有过错才承担责任，因此，建筑物、构筑物及其他设施本身发 生倒塌的物件损害，适用无过错责任原则。从而把原来物件损害统一适用过错（推定）责任原 则区分为过错（推定）责任原则和无过错责任原则，更符合司法实践需要。3. 鱼塘溃坝造成他人损害属于特殊侵权行为中的物件损害责任，应适用无过错责任原则。 侵权责任法第 86 条表明鱼塘等构筑物设施倒塌造成物件损害责任适用特殊侵权中无过错 责任原则。无过错责任原则是指损害发生后，不以行为人主观过错为责任要件的归责标准，即 不问行为人主观上有无过错，只要行为人的行为和所管理的人或物与造成的损害后果之间有因 果关系，就应该承担侵权民事责任，其目的在于补偿受害人所受到的损害1。受害方无须证 明加害方有过错，加害方也不能够以证明自己没有过错而免责，即过错并不是责任的构成要 件，除非完全由于不可抗力造成损害等法定的免责事由，否则加害方不得以无过错为由免责。 其构成要件只须三个，即违法行为、损害事实和因果关系，无须具备主观过错。该责任的根据 是建筑物、构筑物所存在的严重到倒塌程度的缺陷，法律通过对建设单位、施工单位以及所有 人、管理人等课以无过错责任，防止建筑物、构筑物本身存在严重缺陷，保障建筑质量。在适 用无过错责任原则的案件中，先由受害方即原告举证证明存在违法行为、损害事实和因果关 系。之后，实行举证责任倒置，由行为人即被告承担举证责任，证明不是自己有过错，而是受 害方的故意或重大过失才导致损害的发生，从而被告才可以免责，如其举证不足或不能，则应 当承担侵权责任。水法第25条规定：农村集体经济组织或者其成员依法在本集体经济组织所有的集体 土地或者承包土地上投资兴建水工程设施的，按照谁投资建设谁管理和谁受益的原则，对水工 程设施及其蓄水进行管理和合理使用。农村集体经济组织修建水库应当经县级以上地方人民政 府水行政主管部门批准。福建省水法实施办法第51条第 1项规定了擅自修建水工程或者 与水资源有关的建设项目的应由水行政主管部门责令停止违法行为。在本案中，某市水利局已 经认定李某在农田上方建设水塘养鱼没有申请和审批，属于违规建设。此证据证明了李某违规 建设鱼塘的违法行为。胡某提供了其与他人签订的四份农田承包合同及受损农田的现场照片等 证据，证明了损害事实。在因果关系上，李某所建设鱼塘位于胡某承包农田的上游，根据最高 人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第9条第 1款第 1、3项规定，众所周知的事实与 日常生活经验法则能推定出的另一事实，当事人是不需要举证证明的。李某在上游围建的鱼塘 高 5.7 米、宽 27 米，平常蓄积了相当的库容水量养鱼，当洪水暴发时，鱼塘溃坝，自上而下 的水量增加，水流速度增快，破坏力增大，势必加重下游农田的受损程度，是通过日常生活经 验能推定出来的。2011年7月 13日上梅乡政府关于对“6.19”里江村农田被淹信访事件的办 理报告也确认：“农田上游的水塘一定程度上影响了洪水的正常排放，客观上对加重下游农 田的灾情有一定影响”。因此，在诉讼过程中胡某已经完成了自己的举证责任，不需要再证明 上游鱼塘建造及溃坝与下游农田损害之间存在因果联系。（二）在山洪暴发的情况下，李某违规建造鱼塘溃坝加重了不可抗力所造成的损害程度， 违法行为人应对损害结果承担相应的民事责任1.不可抗力作为法定免责事由，在行为人有过错的情况下不得援引主张完全免责。不可抗 力专指人力所不可抗拒的力量，包括某些自然现象，如雷击、地震、海啸、台风、山洪暴发 等，还包括某些社会现象，如战争、骚乱等。民法通则第153条规定的不可抗力是指：不 能预见、不能避免并不能克服的客观情况。侵权责任法第29条规定：因不可抗力造成他 人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。在具体案件中，判断某种自然或社会 现象是否构成不可抗力而成为免责事由时，应当从主客观两个方面进行分析。从事件的外部特 征分析，依常识判断该事件是否属于普通人无法防御的重大外来力量；从安全保障义务人的预 见力和预防能力角度分析，该事件是否属于当事人虽尽最大努力仍无法防止其发生的情况。因 此，不可抗力作为免责事由必须符合不可抗力是构成损害结果发生的原因，只有在损害完全是 由不可抗力引起的情况下，同时安全保障义务人没有过错，才能免除其责任2。虽然不可抗力为损害发生的唯一原因是适用免责规则的前提，但在不可抗力引发侵权行为 致害以及因过失行为增加不可抗力致害的机会或可能性等情形下，不可抗力实则已成为侵权行 为责任构成要件的组成要素之一，使其具有了可归责性，具备了法律上因果关系的原因力，行 为人对不可抗力所产生的损害要承担赔偿责任。原因力指是在造成同一个损害结果中具有两个 以上的原因，各个不同的原因对于损害的发生和扩大所发生的作用力。如，地震中建筑物倒塌 造成损害，地震是造成损害的一个原因，但当建筑物也存在质量缺陷时，就构成损害的另一个 原因，二者共同构成了损害发生的共同原因。侵权责任法对一些无过错侵权责任类型未规定不可抗力作为免责事由，这些无过错侵 权责任的行为人在侵害他人利益之前，其行为或活动已经违背了国家法律的禁止性规定，出于 禁止此类违法行为的需要，均规定较为严格的结果责任，即绝对的结果责任，不能以不可抗力 免责。如，第 51条买卖报废机动车所引发的交通事故损害赔偿责任、第75条非法占有高度危 险物致人损害赔偿责任、第80条对饲养禁止饲养的烈性犬的损害赔偿责任以及第89条在公共 道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行物品致人损害赔偿责任，均属于行为人实施违法行为在先的 情形。因此，如果当事人实施了上述违法行为，即使发生了不可抗力事件造成他人损害的，行 为人也不得援引不可抗力作为免责的抗辩事由，因为毕竟行为人的过错行为在先，如果没有行 为人的过错行为，即使发生不可抗力事件，也不会引起相关损害的发生。行为人因其过错行为 增加了不可抗力致害的机会或可能性，已经具备承担责任的因果关系条件。因此，即使在法律 规定可以不可抗力免责的无过错侵权责任中，如果行为人在不可抗力发生前，本身就存在过错 的，则其不能以不可抗力免责3。笔者在互联网上查找到两例判例印证了上述问题。在最高人民法院1991民他字第9号 关于庞启林在庞永红房屋近处挖井对该房造成损坏应按相邻关系原则处理的复函中认为： 庞启林与庞永红住房前后相邻，庞启林在庞永红房屋近处挖井，违背了处理相邻关系的原则， 发生特大洪水时，水井大量泛水涌沙，庞启林又未能及时采取措施，损坏了庞永红的房基，致 该房成为危房，给庞永红造成了重大损失。依照民法通则第83条的规定，庞启林应负赔 偿责任，考虑该案具体情况，可以适当减轻庞启林的赔偿责任。在董延发诉垫江县新民镇印合 煤矿一案中，法院判决认为，被告在上游河沟边露天堆放煤炭废渣和木料时，应当能够预见到 在暴雨来临时可能承受不住大雨的冲刷而随洪水下泄将河道阻塞，进而使河水改道将造成下游 群众的财产损失，但未采取任何安全防护措施确保安全。由于被告未尽义务，造成因河道阻 塞、使洪水改道进而将原告的鱼塘堤坝冲垮，使原告受到财产损失，被告因此应当承担赔偿责 任。虽然本案系因自然灾害的原因引起的，但是如果被告采取了相应的防护