建设工程中挂靠、转包、违法分包以及内部承包之间关系及法律效力上海姚建国律师事务所房地产部编辑整理在建设工程纠纷中，因挂靠、转包、分包或内部承包引发的问题很多，由于建筑法对此没有详尽规定，因此各地高级人民法院相继出台了各种指导意见，对这类问题的司法裁判进行规范。严格来讲，这些高院的意见不是司法解释，没有法律效力。但在司法实践中,这些意见却有着异乎寻常的执行力。我们在这里搜集整理了各地高级人民法院就建设工程 的转包、分包、挂靠或内部承包等纠纷的处理意见供大家参考。最高院14号司法解释规定：第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用 有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。1. 关于挂靠：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，低资质的施工企业借用高资质的建筑施工企业名义，去投标并签订建设工程施工合同。2. 关于转包：转包是承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。总公 司中标后，交给子公司承接，是否属于“转包”？3. 关于违法分包（专业分包和劳务分包）：专业违法分包是指发包人（业主、总承包人）将61项专业分包项目分包给不具有专业资质的公司或个人；或者该 61 项专业分包没有经过业主同意，总承包人擅自分包。劳务违法分包是指发包人（总 承包人、专业分包人）将13项劳务分包项目分包给不具有劳务资质的公司或个 人。福建高院规定：如何区分劳务分包与转包、违法分包？答:劳务分包是指建设工程的总承包人或者专业承包人将所承包的建设工程 中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、 模板、焊接、水暖、钣金、架线等）发包给劳务作业承包人完成的活动。转包是 承包人将所承包的全部建设工程转由第三人施工完成。分包是承包人将所承包的建设工程的某一部分施工项目交由第三人施工建设 ，其中建筑法与建设工 程质量管理条例第七十八条所列的四种行为属违法分包。 劳务分包既不是转包, 也不是分包；转包及违法分包为法律所禁止，劳务分包则不为法律所禁止。总包合同合法；分包单位具备与分包工程相应的资质等级； 对外分包工程须在总包合同中约定或经建设单位认可; 建筑工程的主体结构，必须由总包单位自行完成； 分包单位不得将分包工程再行分包。山东高院规定：1.合法分包条件：（1）（2）（3）（4）（5）不符合上述条件的总分包合同，应认定无效。被转让的合同必须是有效合同； 合同转让应当取得合同另一方的同意； 受让人必须是具有相应资质的建筑施工企业； 转让方不得牟利和违背法律、损害社会公共利益； 合同转让应当符合法律规定的程序。2. 合同权利转让条件： 合同一方当事人将建筑工程承包合同中的全部或部分权利和义务转让给第三人， 符合下列条件的，可认定转让有效。（1）（2）（3）（4）（5） 法律规定和合同约定不得转让的建筑工程承包合同，其转让行为无效。4. 关于内部承包：浙江高院规定：建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或在册职工签订合同， 将其 承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工， 并在资金、 技术、设 备、人力等方面给予支持的， 可认定为企业内部承包合同； 当事人以内部承包合 同的承包方无施工资质为由，主张该内部承包合同无效的，不予支持。 杭州中院规定：对于建设单位内部承包合同，应当认定为是工程承包人就其承包的全部或 部分工程与其下属分支机构或职工签订的工程承包合同， 属建筑施工企业的一种 内部经营方式， 法律和行政法规对此并不禁止， 该承包人应对工程施工过程及质 量等进行管理， 对外承担施工合同的权利义务。 当事人一方以内部承包合同中的 承包方无施工资质为由主张该内部承包合同无效的， 不予支持。 而挂靠则是指实 际施工主体借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程， 该实际施工主体与被 挂靠企业间并不存在隶属或管理关系， 构成独立主体间的承包合同关系， 如果挂 靠单位并无相应施工资质的， 应认定该承包合同关系无效。 因此，二者区分主要 应从合同当事人间是否有劳动或隶属管理关系， 承包工程所需资金、 材料、技术 是否由对方当事人提供等进行判断。福建高院规定： 问:如何认定施工企业内部承包合同的性质与效力？ 答:建设工程施工合同的承包人与其下属分支机构或职工就所承包的全部 或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同， 属建筑施工企业的一种 内部经营方式， 法律和行政法规对此并不禁止， 承包人仍应对工程施工过程及质 量等进行管理， 对外承担施工合同的权利义务。 当事人以内部承包合同的承包方 无施工资质为由主张合同无效的，不予支持。 评价：如果属于转包或违法分包的， 建设工程总承包合同是有效合同，转包合同是无效合同， 发包人可以依据法律规定或合同约定， 解除建设工程总承包 合同。如果属于挂靠的， 建设工程总承包合同是无效合同，挂靠合同也是 无效合同，发包人可以请求确认建设工程总承包合同无效。合同有效被解除 与合同无效，其法律后果是不同的。（二）挂靠人以被挂靠人名义签订合同出现纠纷，被挂靠人是否承担责任？1. “挂靠”行为是施工行业普遍现象，责任如何承担？14号司法解释不是很明确具体。该解释没有使用“挂靠”术语，第四 条使用了“实际施工人借用有资质建筑施工企业名义”的表述。2. “挂靠”行为责任包括：行政、民事、刑事等责任。建设工程质量责任，以及大量的对外采购、租赁、借贷等商事责任等。关于 建设工程质量责任承担， 14号解释第 25 条规定明确，总包、分包和实际施工人 共同承担。3. 关于“挂靠”的其他商事责任。北京高院规定：合同相对人不知道是挂靠的， 被挂靠人承担合同责任， 但可以追偿； 合同相 对人知道是挂靠的，挂靠人承担责任，被挂靠人承担补充责任。江苏高院和杭州中院规定： 挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同， 因履 行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。南通中院规定：实际施工人以自己的名义对外订立、 履行合同的， 应由实际施工人自行承担 责任。实际施工人以建筑单位（即被挂靠人）名义对外签订商事合同，应区分被 挂靠人是否构成职务行为、授权代理行为和表现代理行为。山东高院规定： 应作为共同诉讼人起诉或应诉。 因合同无效造成的损失， 承担连 带责任。福建高院规定：实际施工人以自己的名义对外签订的， 合同相对人起诉被挂靠单位的， 不予 支持；以被挂靠人名义签订的，由被挂靠人承担，但是，合同相对人明知挂靠事 实，起诉挂靠人的，由挂靠人承担。;被挂靠应承担广东高院规定： 施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设 工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告 建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的， 连带责任。（三）“三无”合同效力及补正条件？“三无合同” 是指无“建设用地规划许可证” 、无“建设用地土地使用证” 、 无“建设工程规划许可证”，如果加上无“建设工程施工许可证”即是“四无合 同”。如果签订的建设工程施工合同属于“四无合同”，各地规定的合同效 力如何呢？最高院 14 号司法解释没有明确规定， 2002 年颁布的暂行意见有 过规定，但是， 2004年出台了 14 号司法解释后，法院好像不重视这部司法 解释了。浙江高院规定： 发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证， 与承包人签订建 设工程施工合同的， 应认定合同无效； 但在一审庭审辩论终结前取得建设用地规 划许可证和建设工程规划许可证或者经主管部门予以竣工核实的，可认定有效。 发包人未取得建设用地使用权证或建筑工程施工许可证的， 不影响建设工程施工 合同的效力。山东高院规定：颁发施工许可证属于行政管理范畴， 是否具备 建设工程施工许可证 不 影响建设工程施工合同的效力。广东高院规定 : 发包人与承包人签订无取得土地使用权证、无取得建设工程规划许可证、 无办理报建手续的 三无 工程建设施工合同，应确认无效；但在审理期间已补办 手续的，应确认合同有效。发包人经审查被批准用地，并已取得建设用地规划许可证，只是用地 手续尚未办理而未能取得土地使用权证的， 不宜将因发包人的用地手续在形式上 存在欠缺而认定所签订的建设施工合同无效。深圳中院规定： 人民法院受理的建设工程施工合同纠纷，在审理过程中，一方当事人以涉 案工程未取得土地使用权或建设用地规划许可、 建设工程规划许可主张合同无效 的，在开庭前发包人仍未取得土地使用权及上述行政许可的， 应认定施工合同无 效；开庭前已经取得土地使用权及上述行政许可， 但未取得施工许可的， 应认定 施工合同有效。安徽高院规定： 发包人未取得建设工程规划许可证， 与承包人签订建设工程施工合同的， 应认定合同无效，但起诉前取得规划许可证的，应认定合同有效。 违反建设工程规划许可证规定超规模建设的， 所签订的建设工程施工合同无 效，但起诉前补办手续的，应认定合同有效。（四）低于成本价中标及招标后让利是否有效？江苏高院： 有下列情形之一的， 合同无效： 中标合同约定的工程价款低于成本价的。深圳中院： 按照中华人民共和国招标投标法第三条规定必须进行招标的工程，经 过招投标而签订的施工合同， 承包人有证据证明工程价款低于成本价， 主张合同 无效的，应予支持。不属于中华人民共和国国招标投标法第三条规定必须进 行招标的工程，建设工程合同履行中承包人有证据证明工程价款低于成本价或承 包人对总价包干合同中工程量有重大误解的， 承包人在法定期限内要求撤销或变 更合同的，应予支持。安徽高院： 承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款 的实质性变更， 应认定无效； 承包人就非招投标工程承诺予以让利， 如无证据证 明让利后的工程价款低于施工成本， 可认定该承诺有效， 按该承诺结算工程价款。 山东高院： 如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格， 则违反了 有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。（五）“优先受偿权”相关问题1. 建设工程施工合同无效，承包人可以主张优先受偿权？ 浙江高院、安徽高院和杭州中院规定：建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价 款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承 包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时， 就其承建的工程在发包人欠付工 程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权。2. 建设工程施工合同无效，承包人不能主张优先受偿权？ 广东高院和深圳中院：建设工程施工合同无效，承包人不能主张工程 款的优先受偿权。3. 建设工程债权转让的，建设工程价款的优先受偿权能否转让？ 江苏高院规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。深圳中院规定： 承包人将其对发包人的工程款债权转让给第三人的， 建设工程价 款优先受偿权不能随之转让。4. 建设工程施工合同被解除，承包人是否享有优先受偿权？ 深圳中院规定：在工程竣工验收合格前， 建设工程合同被解除的， 承包人对已完工程享有建 设工程优先受偿权。5. 优先受偿权适用范围的扩大和限制？浙江高院和安徽高院： 工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张优先受偿权的，不予支持。 广东高院粤高法发 20042 号意见：合同法第 286 条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。 建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。深圳中院规定： 建设单位直接发包的基础工程， 享有工程价款优